在第一种情况中，因系送交司法人员，有“陪”或“送”的表示，那么司法实践中，这种情形应属于“送子女或亲友归案”，以自首论。在实践中，容易产生歧义的是第二中情况，多表现为犯罪人的亲友将犯罪人哄骗、捆绑、麻醉后，将其送有关单位或个人投案，或者犯罪人亲友主动带领司法人员将犯罪人抓获。笔者认为对于犯罪人的亲友对犯罪人采取以上措施后，犯罪人仍明确表示他们不会自行主动投案，也明确反对他们将其送交归案，甚至激烈反抗的，那么犯罪人的行为已足以说明其亲肆将其送交归案的行为完全违背了他本人的意志，因此，不应认定为自首。如果犯罪人的亲友在采取以上强制措施后，不再表示反对，也无任何对抗行为，而是十分顺从，则可以认为此时其心理态度已发生了变化，有了一定的投案的主动性，故应认定为自首。但比较复杂的是，有的亲友事先并没有对犯罪分子进行规劝、教育，但揣测该犯罪分子不愿自动投案，或者有的犯罪人的亲友在公安机关人员教育工作之后，从而带领公安人员直接强行抓捕犯罪分子的情况是否可认定为自首。

　　有学者提出，对于此类案件，由于犯罪人没有明确的投案表示，犯罪人的亲友也没有陪送的行为，因此为亲友大义灭亲，不应以自首[8]。此种情形，实际上是由于犯罪嫌疑人亲友对自首条件的认识，司法人员工作方法及案件的偶然性因素等造成的。根据我国各地区的做法来看，亲友带领带领公安人员直接强行抓捕犯罪分子，只要犯罪嫌疑人不抗拒抓捕的，都应作自首论[9]。笔者认为，各地的司法实践无疑是对“投案意愿”的一个扩大性解释，将亲友的投案意愿视为了犯罪嫌疑人的投案意愿。那么在亲友只是希望犯罪嫌疑人被绳之以法，让犯罪嫌疑人及时受到刑法处罚，而采取“绑”、“送”等强制方式将犯罪嫌疑人致于司法机关的控制之下的情形中，犯罪嫌疑人毫无投案意愿，而综合亲友的主观意愿和行为，不能理解为“投案”，而应为“扭送”，因此这种典型的“大义灭亲”行为不应作自首处理。同样，就亲友将犯罪嫌疑人骗到自己家中，并暗中通知司法人员将犯罪嫌疑人将其抓获的情形，笔者认为也应按照上述第二种情况予以分析。

　　注释：

　　[1]张明楷：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版，页453。

　　[2]朱亚峰：《自首制度研究》，北大法律信息网。

　　[3]张明楷：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版，页455。

　　[4]朱亚峰：《自首制度研究》，北大法律信息网。

　　[5]参见刘方权：《讯问、供述、证据及其引申》，来源于万方数据。

　　[6]参见孙孝福、兰耀军：《比较：两大法系讯问制度之合理内核》，检察日报，2006年3月24日，第3949期，第八版。

　　[7]参见高憬宏、杨万明主编：《基层人民法院法官培训教材实务卷刑事审判篇》，人民法院出版社2005年版，页42。

　　[8]朱亚峰：《自首制度研究》，北大法律信息网，其认为，在犯罪嫌疑人在接触司法机关时，如果自身没有投案的意愿，则不符合一般自首的构成要件，因此不能视为自首。

　　[9]《刑事审判参考》2003年第3期中（张义洋故意杀人案[第241号]），认为犯罪嫌疑人的亲属报案后，因为客观原因没能将罪嫌疑人送去投案，但予以看守并带领公安人将其抓获的，也能视为自动投案。又如泸中法发[2005]1号文件《关于处理自首和立功有关问题的意见》，亲友了解犯罪嫌疑人的藏匿地点，带领司法人员抓捕，犯罪嫌疑人不抗拒抓捕的，应当视为自首。再如上海《刑法适用问题解答（试行）汇编（总则部分）》的规定，将下列三种情况视为自动投案：一是并非出于犯罪嫌疑人的主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；二是司法机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案或约定地点，等候公安人员抓捕犯罪嫌疑人的；三是近亲属了解到犯罪嫌疑人的藏匿地点后，积极协助公安人员前往抓获，犯罪嫌疑人并不拒捕而予配合的。如果上述三种犯罪嫌疑人到案后能够如实供述罪行的，应当认定自首。