①转移说。认为应以行为人是否已将索取或收受的财物移离原处为标准。凡移离原处的为受贿既遂,未移离原处的为受贿未遂。
②藏匿说。认为应以行为人是否已将被索取或收受的财物藏匿起来为标准。凡是已将财物藏匿的为受贿既遂,未藏匿的为受贿未遂。
③控制说或取得说。认为应以行为①由于笔者认为“为他人谋取利益”不应当作为受贿罪的客观构成要件,已在前文详细论述。人是否实际上取得或控制、占有索取或者收受到的财物为标准。行为人已经实际取得或控制、占有索取或者收受财物的为既遂,反之则为未遂。[南宁律师关注]
④失控说或损失说。认为应以财物的所有人因行为人的索贿或者收受行为而是否丧失对该财物所有权,或者是否造成所有人财产损失为标准。凡是财物所有人丧失对原物所有权或者造成了所有人财产损失的为既遂,反之则为未遂。⑤失控加控制说。认为应以财物是否脱离所有人的控制,并实际置于行为人的控制下为标准。被索取或者收受财物已脱离所有人的控制并已实际置于受贿人控制之下的为既遂,反之则为未遂。[南宁律师关注]
笔者认为,结合上述有关贪污罪的司法解释以及刑法关于受贿罪的规定,第三种观点控制说或取得说比较合理。理由在于:①对于受贿罪既遂未遂的评价,应当站在受贿人的立场之上,因为受贿罪侵犯的是国家工作人员职务行为的廉洁性,其本质于权钱交易,而非财产所有权的丧失问题;②转移说和藏匿说机械地根据物质是否被移动或者藏匿来评定是否收受到财物,纯粹属于一种物理性的评价,而非对该现象进行的一种社会的、法律的评价。只有控制说或取得说是符合受贿罪的立法精神和客观实际的,即行为人只要实际控制财物或者取得财物就是犯罪既遂,反之则为未遂。
2.实行终了的未遂与既遂的区分。犯罪的未遂形态依据犯罪行为是否实行终了分为实行终了的未遂和未实行终了的未遂。其中实行终了的未遂主要是指两种情况:①犯罪分子误认为其实现犯罪意图所必要的行为都已经实行终了,因而停止了犯罪行为,但是却由于其意志以外的原因而未能使犯罪达到既遂状态;②犯罪分子对完成犯罪所必要的犯罪行为已实行终了这一点并没有发生错误认识,但是行为实行终了距离犯罪既遂还有一段距离,在实行终了之后达到既遂之前,由于犯罪分子意志以外的原因而使犯罪没有得逞。①
受贿罪中实行终了的未遂应当指两种情况:①行为人认为自己已经收受到了贿赂,为他人谋取了利益,然而其实际上并没有得到贿赂而由于其意志以外的原因而未能达到既遂。比如,某县委书记指使行贿人将贿赂款直接打到其儿子的账户上,行贿人并没有这样做,但是行为人认为其已经收受到了贿赂,因此为他人谋取了利益而案发。②行为人与他人约定,行为人为他人先谋取利益,而后再由他人向行为人支付贿赂,而在其已经为他人谋取了利益,而没有获得贿赂之前,由于犯罪分子意志以外的原因没有达到既遂的状态。而犯罪既遂是指行为已经齐备刑法规定的构成要件中全部要素。而受贿罪作为结果犯,应当以是否出现法定的犯罪结果即行为人是否收受了贿赂作为区分既遂与未遂形态的标准。只要行为人收受到了贿赂,那么行为人的行为就已经达到既遂,而一旦达到既遂状态,犯罪就已经完成,绝不可能再出现犯罪未完成的停止形态。在受贿罪中,如果行为人在收受了贿赂之后,由于自己幡然醒悟或者行贿①参见高铭暄主编:《刑法专论》(上编),高等教育出版社2002年版,第300-301页。人追要,而返还贿赂,也不能因此认定为受贿罪中止或者未遂,因为行为人已经收受了贿赂,受贿罪已经达到了既遂。
三、案件定性
[南宁律师关注]通过以上法理分析,受贿犯罪系结果犯,以受贿人开始收到贿赂为着手行为,以收取贿赂为实施行为,以受贿人意志以外的原因未实际获取贿赂为未遂的结果状态。就本案而言,从主观方面来看,被告入主观上是具有直接故意的,在收受行贿人送的银行卡,并得知了银行卡的金额和密码之后,被告人前去银行查询密码和金额,并且他对行贿人行贿的意思主观上是明知的,所以我们可以说被告人主观上具有收受贿赂的直接故意。从客观方面来看,被告人收受的银行卡属于只要知晓密码就可以任意支取的银行借记卡,如果在自动取款机上支取,更不需要取款人签名,所以从被告人收受银行卡时起,被告人就开始对银行卡上的16万元进行实际控制,因此,被告人接受银行卡的行为就是受贿的实施行为,收到银行卡就已经是受贿行为实施终了。但是仅因为被告人不知道该卡有支取次数的限制,使其未能完全实际占有16万元。这完全是由于被告人意志以外的原因,使其受贿的目的无法完全得逞。因此,将银行卡上未支取完毕的余款,认定为受贿犯罪未遂,完全符合刑法理论中关于实施行为终了的未遂即实施未遂的特征。二审法院将未支取的余额认定为犯罪未遂是适当的。