[南宁律师关注]笔者认为,犯罪未遂形态区别予犯罪既遂形态的关键在于犯罪没有得逞。“犯罪没有得逞”要从主客观两个方面界定:从客观方面来看,“未得逞”是指在犯罪已经完成的条件下,法律规定的该罪的构成要件未能齐备;从主观方面来看,行为人希望自己的行为达到齐备构成要件的结果,但是因为其意志以外的原因而使其犯罪意图未能全部展开。主观方面是通过客观方面体现的,所以只要确定行为人客观方面的行为就能判断出行为人的行为是否得逞。具体说来,区别犯罪是否得逞还要从犯罪既遂的类型上具体分析,犯罪既遂可以分为:结果犯、行为犯、危险犯和举动犯。结果犯,是指以法定的犯罪结果的发生与否作为犯罪既遂与未遂的区分标志的犯罪。行为犯,是指以实行法定的犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪。这类犯罪的既遂并不要求行为造成物质性的和有形的结果,而是以行为的完成为标志。危险犯,是指以行为人实施的危害行为造成了法定的具有一定危害结果的危险状态作为既遂标志的犯罪。举动犯,也称即时犯,是指行为人一经着手实行犯罪行为即告完成,从而构成既遂的犯罪。
通过以上理论分析,笔者认为区别受贿罪既遂未遂的标准要以受贿罪客观方面的行为属于哪一种犯罪既遂的类型来具体分析。受贿罪的客观方面包括四种形式:①利用职务上的便利索取贿赂;②利用职务上的便利,收受贿赂并为他人谋取利益;③在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的;④利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物。
这四种形式主要可以分为两种类型:①索取型受贿;②收受型受贿。①对于索取型贿赂,有人认为属于行为犯,故认为只要行为人向他人提出了索贿的要求,就应当视为受贿罪韵既遂。笔者认为这种观点值得商榷。不论是索取型贿赂还是收受型贿赂都应当属于结果犯,都应当以是否收受到贿赂作为区分受贿罪既遂未遂的标准。
原因在于:①从刑法条文的具体规定上来看,“索取”包括索要和取得,也就是说,行为人向他人索要贿赂只是其受贿的第一步,而紧接着还必须具备取得贿赂这一环节,整个犯罪的客观构成要件才齐备;②从受贿罪的本质来看,只有行为人收受了贿赂,才能体现受贿罪的本质即国家工作人员职务行为的廉洁性受到损害,如果行为人。只是向他人索要贿赂,而遭到他人拒绝,此时行为人职务的廉洁性并没有遭到破坏,充其量可以说行为人的索要行为使其廉洁性受到损害的危险;③行为人一旦收受了贿赂,不管其是否为他人谋取了利益,其职务行为的廉洁性已经遭到破坏,就应当认定为受贿罪既遂。
总之,只要行为入主观上出于利用职务便利索取或者收受他人贿赂的故意,客观上无论是索贿还是受贿,行为人实施行为的整个过程都指向贿赂,只要客观上得到了贿赂,不问其是否为他人谋取利益,都应当视为受贿罪既遂。那么如何认定行为人已经收受了贿赂呢?相关的立法以及司法解释仅仅规定了贪污罪既遂未遂的标准,2003年11月13日最高人民法院关于《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第2条第1项对贪污罪既遂与未遂的认定:“贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪,与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样,应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利,实施了虚假平账等贪污行为,但公共财物尚未实际转移,或者尚未被行为人控制就被查获的,应当认定为贪污未遂。行为人控制公共财物后,是否将财物据为已有,不影响贪污既遂的认定”。
对于受贿罪如何认定是否索取到或者收受到财物这一问题,在我国刑法学界也存在着不同的观点,概括起来有以下几种: