第二,毒品不以纯度折算,并不排斥对毒品进行含量鉴定。纯度折算是根据毒品含量计算毒品数量(或重量),含量鉴定是根据毒品含量辨别毒品质量(或品质),前者解决“量”的问题,后者解决“质”的问题,二者虽有联系,毕竟目的不同。折算纯度必须先做含量鉴定,但做含量鉴定并不一定为折算纯度,也不必然导致纯度折算。因此,毒品不以纯度折算和对毒品进行含量鉴定没有矛盾之处,二者可以并行不悖。在司法实践中,有时为查明毒品的性状,必须对毒品进行含量鉴定。
如该案中,有证人证明被告人黄某某曾向推销人员购买过少量氯胺酮溶液用作美容手术麻醉药(黄某某拒绝交代犯罪事实),但是,查获的氯胺酮溶液与证人证明黄某某购买的氯胺酮溶液数量上相差很大,而且包装也不相同,存在明显伪装和掺假的迹象。具体掺假数量只有通过含量鉴定,才能真相大白。有时,对于毒性相当的混合毒品,必须通过含量鉴定,确定其主要毒品成分;对于毒品犯罪分子具有上下手关系,有的认罪有的不认罪的,通过含量鉴定,还可以帮助查清毒品来源,辨别某些言词证据的真伪。总之,对毒品进行含量鉴定具有多重意义,在司法实践中运用得当,并不违反有关法律规定。
第三,毒品不以纯度折算,并不意味量刑时可以罔顾毒品质量的事实。《刑法》第5条规定:“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的责任相适应。”对于毒品犯罪来说,所犯罪行主要体现在犯罪毒品的数量、质量以及对社会造成的(包括可能造成的)危害程度等方面。而毒品质量又是由毒品的种类和含量决定的。刑法对于不同种类的毒品犯罪分别规定了不同的处罚,如:贩卖海洛因或者甲基苯丙胺50克与贩卖鸦片50克,处罚是完全不同的,但对于不同含量的毒品犯罪如何处罚,却未作规定。有人因此认为,刑法关于毒品“不以含量折算”的规定,意味着不同含量的毒品犯罪在处罚上是没有区别的。这是对法律的误解。先不说这种理解有悖于刑法总则关于实事求是、罪刑相适应原则,单从刑法分则的有关条款看,也是错误的。
首先,刑法关于“不以含量折算”,是就计算毒品数量而言的;其次,虽然毒品数量直接影响处刑轻重,但是,毒品犯罪并没有规定绝对刑,其处罚幅度均是由轻到重排列也就是说,法官可以而且应当根据毒品犯罪的具体情形,在法定幅度内自由裁量,而已经查明的毒品含量,无疑是重要情形之一。《纪要》关于对查获的毒品有大量掺假的,在处刑时应酌情考虑的规定,正是对这一方面的具体要求。
第四,对毒品进行定量分析,是一种发展趋势。
我国有一段时期是要求对毒品做定量分析的。最高法院1994年颁发的《关于执行〈全国人大常委会关于禁毒的决定〉若干问题的解释》(法发199430号)第19条规定:“对被告人可能判处死刑的案件,必须对查获的毒品做定性、定量鉴定。……海洛因的含量在25%以上的,可视为《决定》和本解释中所指的海洛因。含量不够25%的,应当折合成含量为25%的海洛因计算数量。”1997年3月全国人大修改刑法时,未将这一解释上升为法律条款,相反,新刑法明确规定毒品数量“不以含量折算”。新刑法之所以这样规定,首先是对毒品犯罪进行“严打”的需要,同时也是由于受一定客观条件制约的结果。众所周知,90年代后期,正是我国毒品犯罪呈加速上升的时期。如:1990年我国官方公布的全国吸毒者数量为7万人,到1995年达52万人。面对如此严峻的形势,非用重典不足以遏制犯罪的势头。同时,多数侦查机关由于受技术设备和经济条件等诸多因素制约,难以做到对每宗毒品都进行定量分析。必须承认,毒品“不以纯度折算”,在实践中可能造成处罚不当的问题。如:甲、乙二人均购进100克高纯度海洛因,甲不作加工就贩卖给他人;乙按照1:1的比例参兑底粉加工成200克,再贩卖给他人。在对甲、乙二人的处罚上,如果不考虑毒品含量,则可能是生与死的差别(有的省内部规定贩卖海洛因150克可判处死刑立即执行)!这显然不符合“罪刑相适应”原则。