【4】 （四）债转股法律关系产生、发展、变更、消灭皆离不开一定的法律事实,没有法律事实已有或应有法律规范的结合,债转股法律关系也就无从产生。债转股的法律事实,表现为债权人与债务企业存在确定的债权债务关系,双方自愿地进行合同安排,在法院的主持下,债权人企业把债权变换为股权。有时可能需要其他债权人的配合,若其他小债权人依然催逼债务,对企业改制不利,因而在债转股进程中,其他债权人有时也是协议参与者。再者,由于债转股牵涉到很多制度创新。债转股流程的调整将是多个部门法律的共同任务,涉及面广,关系复杂。仅仅依靠以上几条间接的法规及司法解释根本无法有力支撑,并且现行法律体系的很多方面与其相抵触。【5】其次, 债转股违反了公司分立对债权人保护的特别规定。我国《公司法》第185条第2款规定公司分立要通知并公告债权人,债权人有权要求公司清偿债务或提供相应担保。债转股的实质与公司资本从公司分离出去或公司分立没有两样,只是将部分资产分离与其他企业合股。如果没有法定程序,将导致债权人利益无法得到保障。再者债转股与债权人股东利益保护及其应承担的其他社会责任法律制度存在冲突。债转股协议由债务人与债权人签订,没有债权人的股东、其他代表参与也应确认有效。若该债权、债务为良性,债权人企业本身也并不景气,债权人没有其股东同意及其他代表参与就可以对外投资,放弃债权,将损害股东利益和其他相关人利益。债转股协议由债务人与债权人签订,没有债权人的股东参与,也确认有效。这实际上也是混淆了公司财产所有权与股东股权两者关系,与公司财产所有权与股东股权法律制度相冲突。股东享有公司的股权,以行使目的为准,可分为自益权和共益权。违背了债权人股东利益保护法律制度。 【6】四是债务人与债权人签订债转股协议与债务人股东利益保护法律制度冲突。债转股协议由债务人与债权人签订,没有债务人的股东参与也确认有效。若该债权、债务为良性,债务人企业并不缺少资金并发展势头很好,没有债务人的股东同意就允许债权人参股,将损害其他实缴资本股东利益。这实际上也是混淆了公司财产所有权与股东股权两者之间的关系,与公司财产所有权与股东股权法律制度冲突。由此引发《企业破产法》与《公司法》协调配套上冲突。对破产企业债权转股权,在某种程度上既能消除企业因破产而引起的消极影响,又能使破产企业的财产在保持完整性和原有功能的前提下,通过新设公司进行资产重组和优化配置,债权人利益可能得以保护。但是,企业破产是市场竞争规律发挥作用的结果,推行企业破产,尊重经济规律,这正是市场经济中破产存在的合理性。因此,实行破产企业债权转股权,除了面临债权转股权问题外,在没有政策激励和有效的法律保护情况下,还存在着企业破产程序和公司新建程序前后衔接、《企业破产法》和《公司法》协调配套上的冲突。可以预想,因债转股引发的民事纠纷绝非少量,而且特别复杂,处理起来也绝非适用最高人民法院司法解释就可以解决问题。债权转股权还有许多问题亟待解决。法院是否将其一并列入债权转股权,而对其引起的民事纠纷不予受理。如果不受理,有关当事人的权益如何保护。如果受理,法律适用问题如何解决,又能否适用债权转股权有关规定。

　　四、对“债转股”制度执行中的完善建议

　　【7】（一）对于“债转股”要有清醒的认识。债转股的实施，是我国经济改革深化过程中必然遇到的问题，关键是在操作过程中要严格按照中央有关规定和要求稳步地进行，注意和防范可能发生的问题。对什么企业可以进行“债转股”、什么条件下可以进行“债转股”、“债转股”操作程序如何、企业资产如何评估、一般债权与担保债权等权利冲突如何处置、对当事人以及其他“债转股”程序的参与人的意志自由和处分权如何进行必要的限制等重大事项需要由全国人大常委或最高法院做详细的规定，不能允许地方法院“各自为政”，各行其是，使“债转股”的执行方式违背良好的初衷带来新的麻烦、混乱和不稳定。因此，笔者认为，“债转股”的执行方式应当慎行。因为债转股的过程从某种程度上是各银行之间重新分配企业客户的过程。由于企业一般在多家银行有贷款，企业的债转股往往涉及多家银行，但其中必然有银行是最大的债权人，债转股后，接受银行不良资产的资产管理公司则成为企业相对最大的股东，这使得最大债权银行与企业之间就有了一种特殊的关系，这种特殊的关系使企业将基本帐户的开立、结算。贷款及其他金融业务自然地转向了最大债权银行，由于债转股的企业都是重点国有企业，扭亏后无疑将成为各银行争夺的优秀客户，因此，各银行无不利用这一机会，尽量将企业招至自己门下。这种客户的重整，从国有商业银行整体来说，可能有得有失，即使有影响也不会很大，但对非国有银行来说，其影响可能是巨大的，非国有银行往往就是由一两户大型企业支撑。一旦失去这些企业，对其业务的开展将可能是毁灭性的打击。在这种没有量化的标准确定企业该转还是不该转，转多还是转少的债转股中，能否对需要的企业实施债转股，能否将最该剥离的银行不良资产转成股权，又不至于造成国有资产的流失，在很大程度上要取决于银行、企业、资产管理公司的相互制约和配合。因此，银行有可能将成为这种道德风险的最终受害者。