二、关于公司法第六十条第三款的理解与适用

公司法第六十条第三款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”由于对该规定在理解和适用上的分歧，司法实践中，对于公司董事长或经理违反公司章程，擅自为股东的债务以公司名义提供保证或以公司资产提供抵押的效力以及公司是否应承担责任，存在极大争议。

第一种观点认为，担保合同应认定有效。理由是：（1）从法条的语义来分析，该款所规范的对象是公司的董事、经理而并非公司，也就是说，该规定并未禁止公司以自己名义和以自己的资产为公司的股东或其他个人提供担保。（2）从上下条文关系分析，公司法第五十九条至六十二条都是关于公司、经理的忠实义务和竞业禁止义务的规定，董事、经理的忠实义务和竞业禁止义务的相对人是公司而不是债权人，董事、经理违反这些义务的法律后果是向公司承担责任。因此该规定不能成为认定担保合同无效的依据。（3）董事违反忠实义务和竞业禁止义务的本质特征是擅自以个人名义处置公司资产，第六十条第三款只能理解为董事、经理以个人名义用公司资产为股东或其他个人提供担保。（4）公司以自己名义对外提供担保时，债权人并无义务去了解债务人与担保人之间是否存在股东与公司的关系，即使股东、经理未经股东会或董事会同意擅自提供担保，也是公司内部的事情，与债权人无关，债权人完全有足够的理由相信盖有公司印章的担保合同是公司的真实意思表示。如果以此认定合同无效，善意第三人的利益无从维护。

第二种观点认为担保合同应认定无效，公司不承担任何责任，债权人因此受到的损失应由擅自提供担保的董事、经理承担赔偿责任。理由是：（1）公司法第六十条是明确的禁止性规定，违反该条各款规定所形成的借款、担保、存款合同都应按照合同法第五十二条第五项规定认定无效。（2）从法条语义分析，该条款所调整的正是董事、经理以公司名义将公司资产用于对外担保的情况。因为如果董事、经理以个人名义签订保证合同的，保证法律关系仅存在董事、经理与相对人之间，与公司无涉。董事、经理以个人名义将公司资产为任何人的债务设定抵押，都应当为法律所禁止，而不应仅限于“为本公司的股东或其他个人债务”，把该规定中的提供抵押界定为以个人名义，意味着董事、经理以个人名义将公司资产为股东以外的法人的债务设定抵押并不违法，显然有违立法本意。（3）在公司法有此明确的禁止性规定的情况下，债权人接受公司提供的担保应当审查担保人和债务人之间是否存在公司与股东的关系，如果债权人没有尽到此项注意义务，当然应当自行承担损失。（4）公司不承担担保责任并不等于可以免除董事、经理的赔偿责任。债权人可依据公司法第二百一十四条第三款的规定要求董事、经理承担赔偿责任。

第三种观点认为担保合同应认定无效，但公司应根据过错大小向债权人承担相应的赔偿责任。理由是：根据担保法第五条规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。担保虽然应确认无效，但董事、经理是公司委任的财产管理人，其行为代表公司的行为，其过错当然也是公司的过错，违反公司法第六十条规定对外担保的行为本身就足以证明公司存在过错。

我们基本同意第二种观点。首先，公司法第六十条的立法本意是为公司的投资者提供一种保护，防止公司在大股东的控制与操纵下，违背公司其他股东的意愿为自己的利益而损害公司的利益，从而间接损害其他股东的利益。特别是在现代公司的股权越来越分散、股东会作用被弱化、董事会功能被强化的情况下，加大对少数股东的保护力度，是公司法的重要任务。如果法律保护这种担保关系，等于任由董事、经理不经股东会同意擅自为某一股东的利益将公司资产置于极大的担保风险之下，尽管股东可以要求他们承担赔偿责任，但个人的承担责任的能力必然是非常有限的，公司其他股东的利益将不可避免地遭到极大的损害。这种损害将可能动摇广大投资者的信心，进而动摇公司制度的生存基础。其次，公司法的禁止性规定，等于法律向双方提出了一个要求，即要求公司的董事、经理不得擅自违反此规定，也同时要求债权人在接受担保时应尽到应尽的注意义务。债权人在与债务人发生交易时，可以要求债务人提供其对外投资的具体情况，在接受担保法时，可以要求担保人提供其股东会同意提供担保的决议，也可以到登记机关查询担保人的股东名册。但对公司的其他股东而言，如果董事、经理不将签订担保合同的意图提交股东会讨论，其他股东根本无法得知公司资产即将处于的境地，更谈不上制止担保行为的发生。因此，无论是从交易成本和防范效果上分析，债权人防范这种风险的能力更强。让无任何过错、无任何手段防止担保合同签订的股东去承担这种风险是不公平的。需要指出的是，以公司名义为公司股东出具担保并不是当然无效。如果该担保已经经过公司股东会的一致同意，担保合同仍是有效的。