一、公司承包合同纠纷的审理

常见的公司承包合同主要有两种承包形式：（1）股东之间签订承包合同，约定承包股东向发包股东支付固定承包金，公司经营利润归承包股东享有，经营期满时承包人需保持公司股权价值不变或增值，若出现亏损则承包股东弥补。（2）通过股东会决议，将公司发包给其中的一个股东经营并由公司与承包股东签订承包合同，约定不论公司盈亏，承包股东都要向公司缴纳固定承包金，公司经营利润归承包股东享有，经营期满时承包人需保持公司股权价值不变或增值，若出现亏损则由承包股东弥补。

对于以上两种形式的承包合同发生纠纷时在合同效力和诉讼主体的确定方面存在不同的认识。

（一）诉讼主体的确定

我们认为，诉讼主体的确定应以合同权利义务的指向为标准。在第一种承包形式的承包合同中，承包人所履行的缴纳承包金、承包期满后保持公司股权价值不变或增值的义务的指向都是发包股东，而发包股东所履行的交付公司经营权的义务的指向也是承包人。合同的标的从形式看是公司的全部经营权，但其中已包含承包股东自身已有的权利，承包人之所以能取得全部经营权，本质上源于其他股东将基于自己所拥有的股权所产生的经营权授予了承包股东，双方权利义务的指向也正是这部分权利，而对该部分权利的有权处置者只能是股东。诉讼主体应是承包股东与发包股东。在第二种形式的承包关系中，合同权利义务的指向发生了变化，承包关系的当事人成为公司与承包股东。第一，承包人是向公司而不是向股东缴纳承包金。第二，股东会是公司的权利机构，股东会作出的将公司承包给某个股东的决议，体现的是公司的意志。第三，公司是以自己名义而不是以股东名义将公司经营权交付承包股东。

（二）合同效力的认定

有人认为，为了保障投资者和债权人的权利，公司法为公司设计了完整严密的治理结构，在这个结构中，股东会、董事会、监事会、经理分别行使公司法赋予的各项权利，履行各自的义务，共同维护着各方面的利益。而承包制与此恰恰相反，它强调赋予承包者足够的经营自主权，包括决定和执行公司的经营与投资的方针计划、决定公司的预算、决算方案，以及公司高级管理人员的聘任权、解聘权等等，而这些权利按公司法规定都属于股东会、董事会的权利，如果按照承包合同的约定将这些权利交给承包人，将使股东会、董事会形同虚设。同时，承包股东如按约定对公司负有亏损弥补义务，等于要让他对公司债务承担无限责任，有违公司股东有限责任原则；承包人依合同可能取得远远超出按其投资比例应取得的股利，又与股东按投资比例分配利润的原则相左。因此从本质上说，承包经营与公司制度是格格不入、不能并存的，公司承包合同应视为无效合同。相反的观点认为，第一，公司承包是企业承包的一个种类，法律、法规允许企业实行承包经营，自然也可以理解为允许公司实行承包经营，至少目前还没有任何法律法规有明确的禁止性规定；第二，公司实行承包经营并不违背股东有限责任原则，股东仍以投资额为限对公司承担责任，承包股东可能要承担的无限责任，并不是直接对公司的债权人，而是对公司亏损的弥补，是基于承包合同而产生的责任，与公司债权人并无直接的法律上的联系；第三，尽管承包经营不可避免地要将原本应由股东会、董事会行使的部分权利交给承包人行使，但这在法律上可以视为股东会、股东会对承包人的概括性授权，而法律并未禁止股东会、董事会的授权行为。因此，公司承包合同不应认定为无效。

应当说，公司承包是公司制度与企业承包之间的奇特的结合。从本质上讲，以内部复杂的治理结构进行互相制约的公司制度与以放权让利为主要特征的企业承包是两种完全不同的企业经营方式，之所以能结合在一起，还是根源于实践的需求，即股东愿意以让出部分利润、授予承包者经营权为代价换得投资风险的降低这样一种需要。而法律并没有对此加以禁止。当然，在公司承包合同纠纷中我们往往会看到承包制自身的局限性对公司经营的影响，但这并不是需要认定合同无效的动因，对公司实行承包经营的弊端，是一个应当由市场去选择的问题而不是应当由法律去解决的问题。也就是说，公司承包合同并不是当然无效的，要根据合同的具体内容区别对待。例如，公司股东会与董事会的职权中确实有部分权力是不能被授予他人行使的，如修改公司章程、选举和更换董事、决定公司增加或者减少注册资本、决定公司的合并、分立、解散、清算等等，只能由股东会行使。承包合同中有与此相抵触的约定，应当认定约定无效。当该约定是承包合同的主要条款时，还应认定合同无效。承包合同中无上述导致合同无效的约定的，承包人所行使的职权实际上等于执行董事的权力，这与公司法并不违背，应认定合同有效。