三、实际施工人承包工程的常见形式

实际施工人是违法承包人，为规避法律，目前实际施工人常利用以下形式承揽施工业务。

1 、挂靠，即借用资质

实际施工人不具备《建筑法》规定的承包施工业务的主体资格，于是借用有资质的施工企业名义参加招投标，中标后，以挂靠企业名义签订《建设工程施工合同》，向挂靠企业缴纳一定的管理费后，由其自行组织施工，挂靠企业对工程不承担任何经济、技术、质量责任。

2、转包

即实际施工人从建筑施工企业转承包工程，与转包企业签订转包合同（承包合同，或内部承包合同），向转包企业缴纳一定管理费后，由其自行组织施工，转包企业对工程施工亦不承担任何经济、技术、质量责任。

3 、违法分包

《建筑法》、《建设工程质量管理条例》规定，施工企业可以分包工程，但必须符合四个条件：第一必须分包给有资质的单位，第二必须经过建设单位的认可，第三不得分包主体结构工程的施工，第四不得再分包。违反以上任一条件的分包即为违法分包。实际施工人利用法律允许分包的规定，以分包名义从施工企业分包工程，但是因为违反分包的四个法定条件，致使承包违法，包括承包专业工程，也包括承包劳务分包作业。

在实务中，实际施工人承包工程除以上形式外，还有经常出现联营、劳务承包、内部承包的名义承揽工程，这些形式其实都是上述三类形式的不同表现形式，本文不再赘述

四，实际施工人的权益保护

实际施工人在非法承包工程的过程中，经常会与其上家（转包企业、分包企业、挂靠企业）、发包人、材料商、民工发生各种法律关系，实务中实际施工人经常遇到的纠纷主要有工程款纠纷、工程质量纠纷、材料款等对外债务纠纷以及民工工资纠纷。如何在这四大纠纷中维护实际施工人的合法权益是律师服务的一项专业性很强的业务。

（一）工程款纠纷中的实际施工人权益保护

建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同[3]，实际施工人完成工程建设后，其目的也是为了获得工程价款。实际施工人在主张工程价款的过程中经常会遇到以下纠纷：

1、实际施工人与其上家的工程款纠纷

如前所述，实际施工人所承包的工程是挂靠、转包或者违法分包而来的，在非法承包的整个过程中存在着两层合同关系，一是实际施工人与其上家，即与挂靠、转包、违法分包企业的合同关系；二是实际施工人的上家与发包人的合同关系。一般来说，按照合同相对性原则，实际施工人的上家与发包人进行工程款结算，实际施工人与其上家进行工程款结算。为维护实际施工人的合法权益，在实际施工人与其上家发生工程款纠纷时应注意：

（1）实际施工人可以利用合同无效来保护自身权益。无效合同，自始无效，除解决争议方法的条款外对双方都无法律约束力。实际施工人主张与其上家之间的合同无效，可以免除工期延误等违约责任。

（2）尽管实际施工人与其上家的合同无效，但其工程价款结算，根据《解释》第二条关于无效合同应当参照合同约定支付工程价款的原则，应当按合同的约定的计价方法与计价标准进行。当然，结算的前提是建设工程质量合格的， 建设工程质量合格，包括两方面的意思，一是建设工程经竣工验收合格，二是建设工程经竣工验收不合格，但是经承包人修复后，再验收合格。[4]

 2、实际施工人与发包人的工程款纠纷

按照合同相对性原则，实际施工人应当向与其有合同关系的上家结算工程款，而不应当向发包人主张工程款。但从目前建设领域的实际情况看，发包人拖欠工程款是农民工工资拖欠的根源。在挂靠、转包、违法分包的过程中，实际施工人的上家收取一定的管理费后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放