论建设工程实际施工人权益保护之法律问题

浙江无剑律师事务所   陈庆林

[内容提要]  不具备承包主体资格的实际施工人承包工程十分普遍，如何维护建设工程实际施工人的权益不仅关乎实际施工人自身利益，更关乎农民工切身利益。本文从实际施工人的概念入手，对实际施工人的定义、实际施工人的范围、实际施工人承包工程的常见形式进了分析，并对实际施工人的权益保护提出了一些看法，以供律师同仁参考。

[关键词]  建设工程   实际施工人   权益保护

引言

在建设工程领域，挂靠、转包、违法分包现象十分普遍，低资质企业甚至是个人承包工程比比皆是，这些实际承担施工任务的企业或个人权益能否得到保护，将直接影响农民工权益保护[1]。在建设工程款拖欠愈演愈烈的今天，实际施工人权益保护问题也是确保工程质量与安全，维护社会稳定，创建和谐社会的重大课题。最高人民法院审时度势，2004年10月26日公布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》），《解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”从该条的规定看，实际施工人可以转包人、违法分包人甚至是发包人为被告起诉，特别是可以发包人为被告主张权利的规定，突破了合同相对性原则，极大地保护了实际施工人的权益。但由于法律对实际施工人的概念、范围没有明确规定，而实际施工人承包工程又相当普遍，如何维护实际施工人的合法权益值得深入探讨。

一、实际施工人的概念

《解释》中有三条使用了“实际施工人”概念，既第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”第二十五条：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”以及上文提到的第二十六条。这三条所指的“实际施工人”均是指无效合同的承包人，即转包合同中的转承包人、违法分包合同中的分包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。

综上，实际施工人的概念可以作如下定义：所为实际施工人就是指在合同无效前提下的转包或者违法分包的或者借用资质的实际从事施工的违法承包人。它与《合同法》所指的“施工人”的内涵是不一样的，“施工人”概括了有效建设工程施工合同的所有施工主体，包括总承包人、承包人、专业工程承包人、劳务作业分包人，不包括转包、违法分包合同的承包人。因此，简而言之，实际施工人是指无效合同的承包人，施工人是指有效合同的承包人；实际施工人是违法承包人，施工人是合法承包人。实际施工人在概念的内涵上与施工人并列，专门指转包、违法分包、借用资质的承包人。正是为了区别《合同法》规定的合法的施工人的概念，《解释》使用了“实际施工人”这一表述方式。

二、实际施工人的范围

《建筑法》、《建设工程质量管理条例》明确规定，从事建筑活动的施工企业必须具备法人营业执照和资质证书，并在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。依据2001年7月1日起施行的建设部《建筑业企业资质管理规定》第五条规定，建筑业企业分为施工总承包企业、专业承包企业和劳务分包企业三个序列，获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业。获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承包的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。建设部《建筑业企业资质等级标准》，又将施工总承包企业分为特级、一级、二级