“结合程度说”对于直接结合和间接结合的区分过于模糊,使其失去了应有的确定性和操作性,结合的紧密程度只能以法官自由裁量来认定。“时空一致说”似乎亦不能作为界定共同侵权行为和无意思联络的数人侵权行为的标准。德国民法主流观点即否认参与共同侵权行为在时间和空间上的一致。史尚宽先生也认为,数人行为之时或地,无须为同一。
对于“直接结合”与“间接结合”的认定,又有观点主张从以下方面来考虑:一,在没有共同故意或者共同过失发生数人侵权的情形下,首先从损害后果的角度对后果的同一性来进行判断,看损害后果是否是可分的,如果是不同种类的民事权益被侵害或者损害在法律上是可以区分的,则致害的结果不具有同一性,按单独侵权行为处理;如果在法律上是不可分的,则再产生“直接结合”的共同侵权还是“间接结合”侵权的判断问题。二,注重时间因素,把握好时间的结合来区分多个行为的结合,进而区分“直接结合”与“间接结合”。进一步说,当数个没有共同故意或者共同过失的行为人行为偶然竞合,同时发生,产生同一损害后果的,一般则为“直接结合”;如果不是同时发生,而是连续发生的,并在时空上形成关联的进程,则一般为“间接结合”。三,从因果关系来看,只要任何一个行为都是足以造成损害的,则不论没有共同故意或者共同过失的数行为人的行为是同时发生还是依次发生,是积极行为还是消极行为,都是属于“直接结合”的侵权行为。四,从因果关系来看,只要不是任何一个行为都足以造成损害,而是其中某些行为或者原因只是为另一个行为或者原因直接或者必然导致损害结果发生创造了条件,其本身并不会也不可能直接或者必然引发损害结果,此种情形下,则不论没有共同故意或者共同过失的数行为人的行为是同时发生还依次发生,是积极行为结合还是消极行为结合,都是属于“间接结合”的侵权行为。[5]
总之,现阶段,关于直接结合和间接结合如何区分的说法纷纭众多,但并没有形成统一的判断标准。
三、以实例为证,试谈数人侵权直接结合与间接结合的识别方法
笔者认为,在没有共同故意或者共同过失的前提下,以“侵权行为造成损害结果的全部还是部分”的方法区分直接结合与间接结合,不失为一种具有操作性和实用性的方法。其基本思路是:部分因果关系→部分损害后果→间接结合→按份责任;竞合或者补充的因果关系→全部损害后果或者损害后果不可分→直接结合→连带责任。
(一)数个侵权行为结合,其中每个行为都构成侵权,但任何一个侵权行为只是部分造成损害结果,那么数个侵权行为构成间接结合。
比如案例一,傍晚,两摩托车相撞导致其中一辆摩托车乘客王某受伤,王某被两摩托车驾驶员抬至路边休息。为及时抢救王某,两摩托车驾驶员站立路中央拦截其它车辆欲将王某送医,恰逢张某驾驶小货车经过,张某见天色已晚有人站立路中央,担心遭抢劫,遂全速驾车至路边绕行,不巧正撞上在路边休息的王某,致王某抢救无效死亡,后此事成讼。本案中,两摩托车驾驶员的侵权行为属共同侵权行为,两摩托车驾驶员的侵权行为与张某的侵权行为又如何处理呢?按照“部分因果关系、部分损害结果”的观点,两摩托车驾驶员的侵权行为与张某的侵权行为均对王某构成部分损害,他们之间事先并无共同的意思联络,导致了王某死亡的后果。目前国内主流的观点认为,无意思联络的数人侵权是指“数个行为人事先并无共同的意思联络而致同一受害人共同损害”[6] 。德国侵权法将本案例的情形称为“并发的侵权行为”,数人行为虽依次累积发生但无意思联络,欠缺共同行为,因此,德国联邦最高法院认为,并发的侵权行为不适用共同侵权行为的规定,行为人应当分别就与自己行为存在相当因果关系的损害承担赔偿责任。[7]本案的审理法院亦认定,两摩托车主与张某均 “部分”对王某构成伤害,虽然损害结果不好划分,但相对独立的过错是可以划分的,应当认定二者构成间接结合,审判结果是按照过失大小或者原因力比例判决两摩托车驾驶员与张某各自承担按份赔偿责任。