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南宁非法吸收公众存款罪律师:非法吸收公众存款罪的辩护要点总结
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发表时间：2017/12/5 15:00:24 来源：广西专业律师网 |
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3、嫌疑人（被告）涉嫌非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款案部分事实不清，证据不足。嫌疑人（被告）并未采取向社会公开宣传的方式，仅在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金，且行为人客观上不能满足刑法及司法解释关于非法吸收公众存款罪的条件。
依照《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条：违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：
（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；
（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
4、非法吸收公众存款罪属于破坏金融管理秩序犯罪，非法吸收公众存款罪的认定依据必须是融资管理法律规定，而不能是其他法律规定。
对于其他法律规定的违反，在一定情况下对于判断是否违反融资管理规定具有一定的参考意义，但不能以对其他法律规定的违法性判断替代融资管理规定的违法性判断。如《商品房销售管理办法》规定，商品房预售实行预售许可制度；房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房，不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房；商品住宅按套销售，不得分割拆零销售。但是，违反这些规定的房产销售行为并不直接意味着就是非法集资，只有实质上实施了向社会公众融资的行为，而又未依法履行相关融资法律程序的，才具有非法集资所要求的非法性。
为此，法律还规定了一个兜底条款，即关于“其他非法吸收资金的行为”的规定。需要强调指出的是，并非所有的融资行为均受融资管理法律规定调控，只有融资管理法律规定明确禁止的吸收资金行为才有违法性，实践中应注意避免不当地扩大理解。比如，民间借贷、私募基金等虽然也体现为吸收资金，并且往往也约定回报，但不属于公开地向社会公众吸收资金，因而并不违法。即便约定高额利息，也只是超出规定部分的利息不受法律保护而已，不能据此将之认定为非法集资。
单位向公司内部员工进行筹备股份资金和借款，以利润和分红回报，是投资行为，并非融资行为，从法律上有严格的区别。投资符合法律的规定，包括符合民事经济法律和刑事法律，不属于违法行为，是法律所允许的，我们不能因为单位采取相关经营手段，就认定该行为是吸收公众存款的违法行为。单位犯罪中，一个公司吸收资金的行为是否合法主要是看其符合公司法和证券法和国家关于资本市场的法律规定来判断，这本身是一种高风险高回报的经济工程，不能因为这些公司在发展过程中，有大批投资者或经营过程中出现了资金匮乏就称是非法吸收公众存款的行为，错误的认为是犯罪行为，这属于定性错误，混淆了民事法律行为和刑罚处罪的犯罪行为的界限，这样会导致冤、假、错案的发生。
5、单位犯罪中，嫌疑人并不是单位的全程实际控制人。
由《公司法》第217条的定义可以看出
“实际控制人”是一个从结果、从行为外观推导出的公司控制权的实际行使主体。我国《公司法》中是将实际控制人作为一个与公司控股股东相并列的主体，并且明确排除了股东身份与实际控制人身份的重合。从我国《公司法》第217条对“控股股东”的定义来看，不仅包括其出资额占有限责任公司资本总额50％以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额50%以上的绝对控股的股东，也包括出资额或者持有股份的比例虽然不足50%，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的相对控股的股东。但是这一概念并不能涵盖所有具有控制地位的股东。股东对公司的控制力主要来源于其出资额和表决权，但不排除在不具备控股地位的股东为公司提供了关键性的不可替代的资产（如特殊的无形资产、不可替代的该股东独有的实物出资等），或者通过章程约定享有特殊权利等情况时也可享有控制权。因此，如果要将所有具有控制权的股东都纳入其中，“控制股东”是比“控股股东”外延更广的一个概念，也能够更好地与“实际控制人”这一概念相契合。“实际控制人”这一概念的提出，就是为了弥补法律模型与现实状况之间的差距，使控制着公司经营管理的主体承担起应当承担的义务和责任。要达到这一目标，实际控制人就应当涵盖所有有能力控制并实际上实施了控制公司行为的主体。因此，我国《公司法》第217条对实际控制人的“非股东”身份界定是没有必要的，只要定义为“通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”即可。而且，在目前《公司法》采取“控股股东”概念的情况下，这样的定义可以把非控股的但享有控制权的股东纳入到实际控制人的范畴中去，避免出现概念之间的空白地带。总之，或者采用范围更广的“控制股东”概念，或者取消对实际控制人的非股东身份限定，都可以解决非控股的控制性股东的法律地位问题，避免法律规则的空白和遗漏。而且，实际控制人着眼于“控制”，体现了问题的本质，也更符合我国公司法律体系的语言习惯，具有更强的法律色彩，体现出了法律用语的规范性和严谨性。我们可以看出实际控制人是一个民商法律用语，在刑法法典中，没有这个概念，只有直接负责人，主要作用等概念。本新闻共 6页,当前在第 3页 1 2 3 4 5 6 |
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