3、认定情节轻微，直接免除处罚

　　先介绍一个案例：赵某恶意透支13万余元本金的信用卡诈骗案，某基层法院一审判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元，上诉后二审市中级法院对赵某依据刑法第63条第2款在法定刑以下判处有期徒刑三年，缓期四年，并处罚金人民币三万元，并依法报送省高院复核。省高院认为，根据《中华人民共和国刑法》第37条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免除刑事处罚的规定，对赵某可以免除刑事处罚，遂撤销原判，发回重审。市中院重审认为，“上诉人赵某归案后如实供述罪行，认罪态度较好，在归案次日其家属即代为偿还全部欠款，有较好的悔罪表现并获得被害单位谅解。综合全案，上诉人赵某的犯罪情节轻微，依法可免予刑事处罚”。最终结果，免予刑事处罚。

　　对本案的结果，笔者认为是公正的，这一解决问题的方式也是可以理解的。但如果推而广之，就会产生负面效果。表现有三：其一，会对相同或类似的案件处理产生示范效应。赵案的认罪悔罪、还款、谅解等情节，在绝大部分恶意透支信用卡案件中都可能具备。其二，如果上述情况认定为情节轻微，对其免除处罚，那么对于其他情节相同或相似，且数额在10万元以下的行为人，更应认定情节轻微，从而免除处罚。这样，10万元就基本被认定为“情节轻微”了。那么，该档的处刑也就基本上会成摆设，将破坏整个的量刑架构。其三，认定情节轻微予以免刑，将五年以上刑档直接绕过减轻处罚、从轻处罚，形成跳档。显得很不严肃，暴露出司法的随意性。

　　因此，笔者认为，情节轻微的认定还是要从严把握。除了认罪、悔罪、挽回损失、前科情况等情节外，涉案价值本身也是一个重要的情节。鉴于妨害信用卡管理解释将公安立案前“不追究刑事责任”的规定仅适用于恶意透支“数额较大”的情形， 对公安立案后法院宣判前“情节轻微”的规定适用于恶意透支“数额较大”的情形较为妥当。

　　三、解决问题的建议

　　恶意透支信用卡犯罪以信用卡诈骗罪定罪量刑导致严重罪刑不相适应的情况，应当引起法学界和实务界的重视，也应该得到立法机关的关注和思考。对此，司法实务界已经走在前面。对恶意透支信用卡犯罪重新定罪量刑，应尽快摆上立法机关的议事日程。为此，笔者不揣浅陋，提出以下建议：

　　1、设置合适完备的刑档

　　建议参照盗窃或者诈骗等财产犯罪的定刑方式，以三年过渡，设置三年以下和三年以上刑档。最好是参照侵占罪的规定设置合理的刑期。这可以通过刑法修正案的方式进行完善。

　　2、将该类案件纳入和解范围

　　刑事诉讼法解释第505条规定，对达成和解协议的案件，人民法院应当对被告人从轻处罚；符合非监禁刑适用条件的，应当适用非监禁刑；判处法定最低刑仍然过重的，可以减轻处罚；综合全案认为犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免除刑事处罚。如果规定恶意透支信用卡案件能允许行为人与银行达成和解，则罪刑不相适应的问题都能迎刃而解。但刑事诉讼法第277条规定了可以和解案件的范围：(一)因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的;(二)除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。如果要引入和解，就需要修改刑事诉讼法相关规定。

　　3、将追诉方式改为自诉

　　将追诉方式由公诉改为自诉，自然也就可以调解、和解、撤诉，能最大限度地保护行为人与银行双方的利益，促进社会和谐。而要改为自诉，则既要修改刑事诉讼法，也必须对相关刑档进行调整。

　　4、设立独立的罪名和刑档

　　这是最简单、最直接也是最佳解决问题的办法，通过修正案的方式即可解决。可以设立恶意透支罪，参照侵占罪的刑期设置，按数额较大和数额巨大设立两档刑期，并视情况规定告诉才处理。