举例说明：刘某恶意透支信用卡本金10万元、王某恶意透支信用卡9.9万元，均经银行催收超过三个月未归还。依照现有规定，刘某应认定为信用卡诈骗“数额巨大”，在五年以上十年以下量刑，王某应认定为信用卡诈骗“数额较大”，在五年以下量刑。假设二人都全部还清欠款，刘某如不能认定为情节轻微，就只能选择从轻，但此时即使想对刘某从轻处罚，也已经没有任何空间，必须判处至少五年有期徒刑，而王某却可在五年以下量刑，并可能适用缓刑，甚至免予刑事处罚（认定情节轻微的情况下）。基本相同的情节，只因相差1000元的数额，造成二人完全不同的处理结果。

　　1995年两高《关于办理利用信用卡诈骗犯罪具体适用法律若干问题的解释》曾规定：行为人恶意透支构成犯罪的，案发后至人民检察院起诉前已归还全部透支款息的，可以从轻、减轻处罚或者免予追究刑事责任。妨害信用卡管理解释将可以减轻处罚的规定删除，从法理上讲并没有错， 减轻、免除处罚或者不予追究刑事责任的范围应由法律来规定，司法解释不宜任意扩大。该解释所规定的适用免除处罚、不追究刑事责任的情形认定与刑法第37条和第13条的规定是一脉相承的。但适用这些规定，明显对数额巨大以上的恶意透支人积极退赔挽回损失的行为无法救济和激励。事实上，对本例中的刘某在五年以下量刑甚至适用缓刑，会有更好的法律效果和社会效果。

　　（三）可能造成行为人与银行两败俱伤的结果

　　实践中，对于恶意透支人积极退赔损失的，银行基本上都表示了谅解，并请求对其从轻或者免予刑事处罚。但由于现行规定导致的法律后果，如果恶意透支人透支超过10万，必须在五年以上量刑，那他可能选择不想办法还钱，因为即使还了钱，也减不到五年以下来；另一方面，对于银行来说，恶意透支人的行为主要是侵犯其资金的所有权（财产权），报案的目的也主要是为了收回欠款，如果恶意透支人不还钱，银行的损失无法挽回，将恶意透支人判得再重对银行意义也不大。而最终的结果是，行为人判处重刑，银行无法挽回损失。这是双方都不愿接受的。

　　二、目前有所突破的几种做法及弊端

　　为解决上述矛盾，尤其是针对恶意透支信用卡数额巨大也就是数额达到10万元以上，没有法定减轻情节必须在五年以上量刑的情况，上海、广东、贵州等地方的法院做了一些尝试，力图做到罪刑相适应。主要有以下几种做法：

　　1、层报最高法院

　　主要法律依据是刑法第63条第2款：犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。但层报最高法院一般都是为了政治、外交、国防、宗教、统战等国家利益的需要，以及为了实现极特殊个案的公正，确有必要的情况，所以这种情况应当控制在极少数，如果类似案件都以层报最高法院的方式解决，将造成此类案件处理的失控；但如果有的报，有的不报，则难免造成处理不公平。

　　2、认定坦白，避免特别严重后果发生，减轻处罚

　　法律依据是刑法第67条第3款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

　　这种做法避免了向上层报的麻烦，但并未得到理论和实务界的一致认可。对“避免特别严重后果发生”的理解，一般人都主张应该是后果没有发生，像恶意透支经催收三个月不归还，已经造成了后果，构成了犯罪，此时通过还清欠款的方式挽回损失，能否也认定为“避免特别严重后果发生”，争议很大。此外，这一做法将造成三个后果：一是对退赔情节形成冲击。因为这实际上是将酌定的从轻情节变成了法定的减轻情节。二是对其他涉财产犯罪的处理将形成示范效应，引发对涉财产犯罪的处理降格。为减轻这种效应，这一做法的尝试者提出将该条款适用情形限制在严重罪刑不相适应时。三是处理个案可以做到罪刑相适应，但同一案件多个被告人处于不同量刑档次时，反而难以做到全案平衡。