(五)项规定“强制性规定”解释为是指效力性强制性规定,本案原审被告陈晓富触犯刑律的犯罪行为,并不必然导致借款合同无效。因为借款合同的订立没有违反法律、行政法规效力性的强制性规定。效力上采取从宽认定,是该司法解释的本意,也可在最大程度上尊重当事人的意思自治。
从维护诚信原则和公平原则的法理上分析,将与非法吸收公众存款罪交叉的民间借贷合同认定为无效会造成实质意义上的不公,造成担保人以无效为由抗辩其担保责任,即把自己的担保错误作为自己不承担责任的抗辩理由,这更不利于保护不知情的债权人,维护诚信、公平也无从体现。
涉嫌非法吸收公众存款的犯罪嫌疑人(或被告人、罪犯)进行民间借贷时,往往由第三者提供担保,且多为连带保证担保。债权人要求债务人提供担保人,这是降低贷款风险的一种办法。保证人同意提供担保,应当推定为充分了解行为的后果。若因债务人涉嫌非法吸收公众存款而认定借贷合同无效,根据《担保法》,主合同无效前提下的担保合同也应当无效,保证人可以免除担保责任。债权人旨在降低贷款风险的努力没有产生任何效果,造成事实上的不公。
3、本人认为:
民事领域,维护交易秩序,尽可能确认合同有效力,不轻易认定合同无效。第二种观点单纯从民事法律的角度来看,无疑是有道理的。但是,刑事领域首先考虑的是整体行为对社会的危害性。非法集资案件属于行政犯、法定犯,是违反国家金融管理秩序的犯罪,是涉众型犯罪,国家首先维护的是公共利益,而不是个人利益,因此,非法集资案件应作为一个整体来认定性质,而不能把某个借款行为与整个非法集资行为割裂开来单独认定处理。虽然,目前没有法律规定和司法解释明确规定涉及非法集资刑事犯罪案件的民间借贷合同是无效合同,但是相关司法解释的精神已明确了国家的这一基本态度。
三、借款合同无效后,担保人是否会承担责任?
这要分情况而定。《担保法》第五条规定,担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
如江苏省高院【2013年】1号审判委员会会议纪要第五条第(三)款规定,借款人的借款行为已经被人民法院生效判决认定构成集资诈骗或非法吸收公众存款等犯罪行为,出借人起诉保证人要求承担保证责任的,人民法院应认定该保证合同无效,并依据《中华人民共和国担保法》第五条的规定确定保证人的民事责任。
几种情况:
(1)共同犯罪。为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助,从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,构成非法集资共同犯罪的,应当依法追究刑事责任。
司法实践中,集资公司的关联公司提供担保,给集资参与人以能保本付息的假象,构成非法集资的共犯,依法应承担刑事责任和民事赔偿责任。
(2)专业担保机构或个人。专业的担保公司收取了担保费,应更有审查借款情况的优势,按照公平原则,应承担赔偿责任
(3)不是专业担保机构或个人。这一类没有或仅收取少量的担保费,应认定对借款合同的无效没有过错,不承担赔偿责任。
四、集资人只能人财两空?
集资人有权要求已归还全部本金的集资参与人,返还集资人用非法集资资金以外的资金支付的利息、分红等回报。
司法实践中,非法集资行为时间跨度长,前期的集资参与人通常不但收回了本金,还获得了高额利息。这部分高额利息如果是用集资款支付的,由公安机关予以追缴;如果是用集资款外的资金支付,根据《合同法》第五十八条,合同无效,因该合同取得的财产,应当予以返还,集资人有权要求返还。
五、民刑交叉下,民事程序与刑事程序可以并行不悖吗?
1、先刑后民是基本原则
学界通说认为无论是从实体上还是程序上,刑事法都应保持其谦抑性和司法最后一道防线的作用,应在穷尽一切可能性手段之后才使用刑事法调整,因此,在处理纠纷的程序上也应遵循此原则。但是司法实践中并非如此,一旦涉及民事纠纷出现可能涉嫌犯罪的情况,往往强调刑事法手段的刚性介入,启动更加强大的刑事处理程序国家机器,以完成对公共利益和民众合法权益的更强有力的保护,还要求通过刑事程序的整体处理尽可能一次性解决涉及的法律问题。因此,司法实践中,基于同一法律事实,民事程序与刑事程序发生冲突的情况下,刑事程序应优先进行。 |