属于违约责任与侵权责任的竞合,依据《合同法》第122条“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”,游客可以选择违约责任之诉或者侵权责任之诉。但是,如果旅行社所用汽车为租用,由于司机的过失出了意外事故,旅行社本身没有过错,不承担侵权责任,只承担违约责任。在这种情况下,游客可以向出租公司主张自己的权利; 如果向旅行社主张自己的权利, 则旅行社不承担侵权责任条件下的精神损害赔偿。 [2]
那么,上述案例中,游客所乘坐的车是旅行社雇佣来的,而非旅行社自己所有的车,这次交通意外的发生旅行社并没有过错责任,而是由于司机疏忽过失而致,法院判决旅行社承担包括精神损害费在内的一切损害赔偿费用是不合理的。
四、旅游责任保险
(一)旅游责任保险的含义
为保障旅游者和旅行社的合法权益,根据《旅行社管理条例》和《中华人民共和国保险法》的有关规定,国家旅游局于2001年4月25日发布了《旅行社投保旅行社责任保险规定》,同年9月1日起施行。
所谓旅行社责任保险, 依该规定是指旅行社根据保险合同的约定,向保险公司支付保险费,保险公司对旅行社在从事旅游业务经营活动中,致使旅游者人身、财产遭受损害应由旅行社承担的责任, 承担赔偿保险金责任的行为。也就是说,投保旅行社责任险,要和保险公司签订合同,游客在遭受人身、财产损害应由旅行社承担责任时,保险公司进行理赔。那么为什么上述案例中的旅行社在投保了旅行社责任险后, 还要面临巨额的赔偿责任呢?
(二)实践中旅游责任保险未能给旅行社保驾护航的原因
对此案例, 笔者通过网络查询找出了保险公司为何不能积极为旅行社保驾护航的原因。
第一,规章对保险公司并没有约束力。旅行社责任保险的具体内容, 还是取决于保险公司提供的具体保险合同,实践中,保险公司提供的保险合同中的不少内容与规章有很大差别,比如说规章并没有规定“因旅行社疏忽或过失”这一责任承担前提条件,但所有的保险公司提供的保险合同中都加入了这一前提, 所以有时就会出现,法院判旅行社承担无过错责任,但保险公司并不予以理赔的案例。
第二, 有些保险公司提供的旅行社责任保险条款在责任范围认定方面不清楚, 责任范围和免责范围划分上存在交叉或重叠现象,理解上常常存在分歧。导致旅行社风险无法通过保险转移, 保险人容易逃避保险责任,拒绝理赔。
第三,现在旅行社投保的责任险,只是商业保险,由各保险公司自己制订, 而规章所指的旅行社责任保险,在性质上是法定保险。商业保险和法定保险是两个不同的保险, 在效力方面与强制履行方面还有较大差别。
第四,从旅行社实际投保的情况来看,其投保的目的就只是为了获得一纸保险合同, 再加上有关旅游管理部门对投保额度并没有作具体的要求与限制, 许多旅游机构为了降低经营成本,也就常常不足额投保。
(三)如何解决这一缺憾
第一,变商业保险为法定保险。要想解决现在的旅行社责任险不保护旅行社的现状, 一个行之有效的办法就是由保监会依据规章制订统一的旅行社责任保险条文,统一费率、保险范围、保险责任,和规章的精神保持一致。只有这样,才能真正发挥旅行社责任险的应有作用。
第二, 法定旅行社责任保险险种和履约保证保险险种的尽快出台。一般说来,旅行社与保险公司很少就旅行社的违约责任进行约定, 因而保险公司对如何给旅行社赔付存在很大的争议。如果保险公司没有赔付或者赔付的不够,游客的损失由谁来赔呢?当游客选择违约之诉起诉旅行社时,尽管旅行社要承担违约责任,但这种赔偿超过旅行社的赔偿能力时, |