二者，由于主要以实际损失为基点确定违约金是否过高必须证明实际损失的数额，而损失在债权人，债务人主观上不愿、客观上不易甚至无法对此加以证明。即使现在主流观点认为应首先由债务人对违约金过分高于实际损失负担初步举证责任，进而由债权人对实际损失负举证责任，但债务人所负担的初步举证责任究应如何把握，本身也是灵活而模糊的。一般意义上，债务人应就违约金与违约的典型损害不符承担举证责任，满足此点即可谓完成初步的证明义务。然而，债权人不能再就违约金与典型损害相符加以证明，而必须就违约金与具体损失相符承担举证责任（一旦进入具体个案，抽象的典型损害便不再具有意义，法官仅能针对具体损失加以认定）。显然，债务人与债权人在此负担的举证责任是不对等的。债务人事实上获得了任意挑战违约金约定的机会，而债权人原本享有的简化举证的程序助益不仅丧失殆尽，而且一旦债权人不能证明违约金没有过分高于实际损失，将面临违约金被酌减的不利后果。

　　综上，对不同类型的违约金作司法酌减时，蕴含于类型要素中的当事人自治真意，必须纳入综合权衡的范围并作重要考量，避免债务人保护流于恣意。如债权人有意以额外的负担督促债务人依约行事，在决定是否酌减以及酌减的幅度时，须考虑到这种担保意图。相应地，实际损失在综合衡量中的基础地位则应该有所缓和。唯此，方可妥当调和自治与公平。

　　（作者：邹旭 传伟  作者单位：山东省莒南县人民法院）