以实际损失为基准酌减违约金的正当性考察

　　——以违约金的功能与类型为中心

　　一、违约金的双重功能

　　依我国《合同法》第114条，违约金是指当事人约定在一方违约时根据违约情况向另一方支付一定数额金钱或其他给付的允诺。当前学理通说认为，违约金属于违约责任的一种承担方式——作为损害赔偿的特别形式，违约金系违反合同原义务而衍生的次义务；与此同时，若干论说在论及合同无效违约金约定亦为无效时，又时而会借助“从属性”原则，认为违约金作为从债随主合同之无效而无效，合同义务与违约金存在主从关系。概言之，违约金与合同义务的关系则似乎兼具“原—次”及“主—从”关系（法定损害赔偿责任仅存在与合同义务的“原—次”关系而并无“主—从”关系可言）。两种相异关系的背后，其实隐含着对违约金功能的不同理解：以违约金作为原义务被违反后所衍生的次义务(即违约责任)，强调的是其填补违约损害的功用;而将违约金理解为从属于合同义务的从债，侧重的则是其类似于定金或保证等担保物权之从权利所具有的履约担保机能。

　　（一）压力功能

　　压力功能也被称为压力手段功能或履约担保功能，压力手段是从债务人视角的观察，履约担保则是从债权人角度的概括。作为当事人对债务不履行后果的预先安排（即学理通说的“预定损害赔偿额”），约定违约金相较法定损害赔偿责任（基于立法而预先确定），可以让债务人更直观精确地认识、感知其不履行义务或不依债的本旨履行义务可能引发的不利后果，且法定违约损害赔偿对赔偿范围有一定限制，而约定违约金往往为债权人提供了填补依据法定赔偿规则不具有赔偿资格的损害（既可以是精神损害等非财产损害，也可能是因果链上较远的损害）之可能，从而形成促使债务人依约行事的压力。简言之，违约金约定数额往往会超出甚至明显超出预期损害，此时的违约金，主要为担保债务人合乎本旨地履行其债务而设，系对债务履行的加强。

　　（二）赔偿功能

　　相比压力功能，违约金的赔偿功能显然更易为人理解与接受，因为交易实践中当事人往往正是虑及规划违约清算方案而预设违约金。违约金的赔偿功能主要体现于简化债权人的损害举证：在法定损害赔偿情形下，债权人主张违约损害赔偿时需先行证明损害的存在及大小，当损害难以证明或难于计算时，约定违约金则可以有效缓解债权人的这一举证负担，因为约定了违约金即排除关于损害发生、赔偿额度及因果关系的争议，避免经司法程序确定损害的不可预期性，节省损害确定的成本——债权人由此获得相当重要的程序助益，对债务人而言则是预先定格的程序负担。

　　压力功能与赔偿功能存在效力阶段上的分工。压力功能主要作用于预防阶段，赔偿功能则主要体现在清算阶段(两个作用阶段的连接点，一般认为是债务人违反违约金所担保的义务时)。在违约金约定发生效力前，其以有威慑力的、压制性的违约金对债务人施加预防性的压力，使其信守合同；一旦债务人违约，意味着以违约金施压并未奏效，违约金在责任清算阶段可以帮助债权人相比法定损害赔偿更好地获得救济。

　　惟应特别需要予以注意的是，压力功能与赔偿功能的比重分配蕴含于当事人的交易真意或意思自治中。简言之，当事人约定的违约金条款既可能偏向压力功能，亦可以侧重赔偿功能。私法自治是民法核心的价值取向和基本原则，作为预先安排合同履行障碍后果的机制，约定违约金并对其功能赋予不同分配比重乃私法自治的题中应有之义。对于交易实践中功能并不单一的违约金条款，囿于功能之一端而对交易真意视而不见，极有可能戕及合同确定性乃至合同自由。

　　二、违约金的类型重构

　　我国合同立法至今未对违约金作明确的类型区分，但在违约金相关学说中，类型问题一直是探讨的核心主题，且尤以赔偿性违约金与惩罚性违约金的区分为重。其中，主流学说根据交易主体在违约金给付义务之外是否同时追求并行不悖的其它违约责任效果作相应区界，主张并行于强制履行或损害赔偿等法定赔偿责任的属于惩罚性违约金，反之则是赔偿性违约金。主流学说之外，在司法实践中颇受青睐的当属“损失比较说”无疑。该学说主张以违约金数额和违约所致损失之间的大小关系来判断惩罚性和赔偿性（并倡导“补偿为主，惩罚为辅”）。具而言之，若违约所致损失高于违约金数额时，违约金属于赔偿性的；若违约未造成损失或所致损失低于违约金数额时，违约金则属于惩罚性的。