(一)是否具有共同过错
共同侵权要求共同侵权人具有共同致人损害的故意或过失,即共同过错,有意思联络的主观共同。共同危险行为人之间一般没有共同过错,特别是没有意思联络,否则就转化为共同侵权。
(二)是否能够确定具体的加害人
在共同侵权中,各个侵权人可能是有不同的分工,但无论内部如何分工,行为人都是确定的,不存在行为人不明的情况。共同危险行为侵权中,损害结果已经发生,但不知何人造成损害。损害结果必然是共同危险行为人中的一人或数人造成的。加害人不明是区分共同危险行为与共同侵权的重要特点。
(三)各个行为之间是否在时间和地点上具有同一性
在共同侵权的情况下,各个行为人的行为可能在时间和地点方面不具有共同性。而在共同危险行为中,各个行为人的行为必须在时间和地点方面具有同一性。
本案中,刘全现、颜仁义、冉福、冉茂全四人事前是相邀摘取马蜂窝获取蜂蛹,并在事后一起食用了获取的蜂蛹。虽然没有充分证据证实冉茂全在摘取蜂窝时在蜂窝现场,是否实施参与摘取蜂窝的具体行为,但冉茂全与刘全现、颜仁义、冉福具有参与摘取蜂窝的意思联络是明确的,具有以他人摘取蜂窝的行为作为自己摘取蜂窝行为的意思,只是具体行为分工不同。因此,冉茂全与刘全现、颜仁义、冉福具有共同的因摘取蜂窝产生的清理干净蜂巢中的马蜂及掉落在地上的蜂巢的注意义务,冉茂全与刘全现、颜仁义、冉福一样违反了该注意义务,故具有共同的过失,“只要他们具有共同的过失,就不影响数个行为人的行为统一性和不可分割性。即使有人只是参与策划,而没有实际地从事共同侵权行为,也应推定其行为与损害后果之间具有因果关系。”[8]
因此,冉茂全与刘全现、颜仁义、冉福有意思联络、分工配合地实施的捅马蜂窝行为显著增加了他人受到伤害的风险,又均未采取措施避免损害后果的发生,构成了共同的不作为侵权,而不是各自实施危险行为,加害人不明的共同危险行为。(作者:万永福 王倩)