（二）行为人过错的判断

　　过错是侵权责任构成要件中，行为人在实施侵权行为时的主观心理状态，包括故意和过失。故意是指行为人预见自己行为的结果，仍然希望或放任结果的发生。过失是指行为人对自己行为的结果应当预见或者能够预见而没有预见，或虽然预见了却轻信这种结果可以避免。过失的归责基础在于行为人对于损害的发生原有预见的可能，只是由于意思集中的欠缺，导致违反了该注意义务，而没有预见，所以判断过失的重心在于行为人对于损害的发生是否能够预见。判断此种预见可能性是否存在，应当考虑特定行为人的年龄、性别、健康、能力等主观因素以及其当时所处的环境、时间以及行为的类型等因素。[4]本案中，刘全现等人均是成年人，且在本案之前多次一起捅马蜂窝，对于马蜂受到攻击后会进行报复及回巢的习性和危险性均是明知的和具有预见能力的。因此，刘全现等人在捅了马蜂窝后，本应预见回巢马蜂的危险，将现场的断枝及马蜂窝碎片处理干净，不留安全隐患，但刘全现等人并未采取措施清理干净现场，导致本案被害人曾滟情被回巢马蜂蛰死的损害后果，违反了对他人应负的合理、谨慎注意义务而没有预见到损害后果的发生，具有过错。

　　（三）不作为因果关系的认定

　　王泽鉴教授认为：“不作为之成立侵权行为，亦须其与侵害他人权利之间有因果关系。申言之，倘若有所作为即得防止结果之发生，因其不作为乃至他人之权利受到侵害时，则不作为与权利受侵害之间有因果关系。”[5]对于认定不作为行为与损害后果之间的因果关系，不应以“不作为行为导致了损害结果的发生”这个事实因果关系的判定来理解，而应当以“如果行为人达到了应有的注意义务的标准，实施了其应实施作为行为，是否可以避免损害结果的发生”这个角度来解释。因为要证明不作为行为与损害后果之间存在因果关系有时是很困难的，因为多数这类案件中，被告的不作为不是损害后果发生的真正原因。受害人无须证明不作为与损害之间存在因果关系，只须证明：（1）被告有法定的安全保障义务；（2）不履行该义务与损害发生存在高度的可能性即盖然性。被告不履行安全保障义务只是加大了损害发生的盖然性或者说如被告认真履行安全保障义务，则极可能避免损害的发生。[6]本案中，被害人曾滟情死亡的真正原因是由于马蜂的围蛰，而且马蜂蜇人在日常生活中也是会发生的，但如前所述，本案中的马蜂窝本来是在树枝之上，远离地面，马蜂如果没有受到攻击一般也不会蜇人，在此情形下，曾滟情受到马蜂围蛰的概率是很小的。正是由于刘全现等人去捅马蜂窝，惊扰了马蜂，使马蜂窝碎片留在地面，极大地增加了回巢马蜂蜇伤路经此处人员的风险，加大了损害发生的盖然性。如果刘全现等人捅马蜂窝后将现场的树枝及蜂窝碎片清理干净，履行了注意义务，那么就不会有回巢马蜂，也就可能避免路过现场的曾滟情因被马蜂蛰而死亡的后果。因此，本案中刘全现等人的不作为行为与曾滟情的死亡之间具有侵权法上的因果关系。

　　二、共同侵权行为与共同危险行为的区分

　　共同侵权行为是指数人基于共同过错而侵害他人的合法权益，依法应当承担连带赔偿责任的侵权行为，即我国《侵权责任法》第八条规定的数人侵权行为类型。共同侵权行为要求主观过错的共同性、行为的共同性、结果的同一性。而共同危险行为是指数人实施的危险行为都有造成他人的损害可能，其中一人或数人的行为造成他人损害，但不知数人中何人造成实际损害，即《侵权责任法》第十条规定的数人侵权行为类型。共同危险行为的特点在于数人实施了危及他人的行为，数个行为人在实施危及他人的行为方面主观上没有共同的意思联络，各个共同危险行为大多具有时间上和空间上的同一性，共同危险行为人中的部分人实际造成了损害结果。因此，共同侵权行为与共同危险行为是具有明显的区别的，主要表现为：[7]