认定消费者权益保护法（以下简称消法）第五十五条第一款的“欺诈”，是否应当依照《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）第六十八条规定，以购买者因相对方的行为而陷入错误认识为要件，一直困扰着司法审判实践。

　　一、消法上欺诈认定宜与《民通意见》保持一致

　　关于消法第五十五条第一款的欺诈认定是否应当符合民法上欺诈的构成要件，肯定说认为，既然消法或者立法机关未特别规定两者有别，消法上的欺诈自然适用民法上一般欺诈的构成要件。易言之，应依照《民通意见》第六十八条规定，以经营者具有故意且购买者因此陷于错误为要件。否定说则强调，消法是特别法，有特殊的理论基础和实现机制，民法欺诈的制度构成不能移植到对消法的欺诈解释中。司法实践中，也确实存在不依《民通意见》第六十八条认定欺诈行为的实例。例如“刘春生与重庆爱莲百货超市有限公司、重庆爱莲百货超市有限公司日月光店产品责任纠纷案”（［2014］渝五中法民终字第05684号）中，一审法院认为“是否明知产品存在问题而购买并不影响权利的主张”。二审法院认为，“刘春生是否被误导而产生错误意思表示不影响本案中爱莲公司日月光店欺诈行为的构成”。两说孰更合理，关键在于如何看待消法与民法的关系。

　　一种观点认为，消法是经济法,归属公法的范畴，不能当然适用民法规则。此种观点值得商榷。诚然，整体而言，消法具有国家对市场行为和经济秩序进行干预、控制的公法色彩，但这并不意味着消法的每一条规则均具有公法属性。退一步说，即使将消法第五十五条第一款定位为公法，也不能推出消法上欺诈不适用民法欺诈的结论。理由是，公法与私法的划分，不过是自罗马法以降，大陆法系所形成的学说观点。况且，迄今为止，学术界也没有能力对两者作出公认且精确的界分。因此，公法和私法的两分说，充其量只能作为法律思维、学科划分的工具，而不宜作为法律位阶厘定和规范适用的确凿依据。以消法是特别法、消法体现的是国家强制等为理由将消法上欺诈排斥在民法之外的观点是牵强的。例证之一是德国、荷兰、意大利等国均将消费者保护纳入民法典。此外，欧洲私法统一化进程中形成的多部私法领域的示范法亦将消费者保护纳入其中。欧洲示范民法典草案的起草者认为，虽然消法包含一些不同于私法一般规则的条款，但其仍然构筑于私法的基本原则之上，而非私法内部的独立王国。因此，在制度构成上，消法第五十五条第一款欺诈的认定宜与民法欺诈保持一致，适用《民通意见》第六十八条，以购买者陷于错误为要件。

　　对于以食品安全法第一百四十八条、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条以及最高人民法院指导性案例“孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案”为依据，认为食品药品领域惩罚性赔偿的适用不要求购买者陷入错误的观点，我们考察发现，前述法条及案例强调生产者、经营者“明知”情况下，购买者可以诉求赔偿，并未明确规定构成欺诈，更未指出生产者、经营者的明知构成欺诈从而适用惩罚性赔偿。

　　同时，不认定为消法上的欺诈并不影响对经营者的行政处罚或者刑事处罚。例如，法国消费法典规定，买受人明知商品有瑕疵而购买的，出卖人不承担责任，买受人不能要求赔偿，亦不能退货。但对于制假售假行为，即便消费者明知，亦丝毫不减免经营者的行政、刑事责任。

　　二、消法上欺诈认定不应适用《侵害消费者权益行为处罚办法》

　　国家工商行政管理总局发布的《侵害消费者权益行为处罚办法》第十六条规定：“经营者有本办法第五条第（一）项至第（六）项规定行为之一且不能证明自己并非欺骗、误导消费者而实施此种行为的，属于欺诈行为。”“经营者有本办法第五条第（七）项至第（十）项、第六条和第十三条规定行为之一的，属于欺诈行为。”此处无须导致错误认识，司法实务中可否据此认定欺诈？