三、从诉讼请求角度解读三十五条规定

　　“释明义务的范围是由确定一个诉讼应该解决的法律纷争的范围而决定的” [11]，而法律上纷争的范围的确定是以诉讼请求为基础的。法官应当对什么样的诉讼请求进行释明，在什么情况下，法官有义务告知原告可以进行诉讼请求的变更，首先需要对诉讼请求概念本身进行必要的阐述。

　　请求权是因权益受到侵害而产生的救济权 [12]，是因为权利受到侵害而产生的第二性的权利。由于请求权具有给付请求力，所以，请求权必然伴随的是请求权的行使，请求权的实现是以诉讼请求的形式表现出来的，请求权是否得到满足是以诉讼请求是否得到支持而体现的。因同一权利受到侵害只产生一个请求权 [13]，当权利人认为自己的权利受到侵害并希望通过司法途径进行救济时，就会行使诉权，目就是为了实现对自己认为的、受到损害的权益的救济，即实现请求权。所以，在原告一方，与其说其注重究竟是以违约行为提起诉讼，还是以侵权行为提起诉讼，不如说，更关注的是受到的损害如何能够得到补偿。因此，只要当事人提出了权利受到侵害的事实，就具有了请求权的事实基础。

　　由于我国没有实行律师强制代理制度，不能要求当事人法律知识必须达到一定的水准，所以，作为以请求权为基础表现出来的诉讼请求具有较大的随意性也就无可厚非 [14]。但是，经常会有这样的情形，当事人基于买卖关系要求对方返还房屋，可是经过法官审理，认为当事人之间存在的法律关系并不是买卖关系，而是租赁关系。还有一种情形，当事人基于合同提出要求对方支付违约金，可是经过法官审理，认为原告诉讼请求所依据的合同是无效的，违约金条款也就没有根据。这时，法官会陷于一种两难的境地：因为无论是买卖关系，还是租赁关系；无论是合同有效，还是合同无效，两者基于的事实却是同一个，如果仅仅以当事人之间存在的法律关系不是买卖关系而是租赁关系，或者根据其主张的合同是无效为由而驳回原告按照违约金赔偿的诉讼请求，不仅使原告实实在在存在的请求权不能受理的案件中得到救济，而且，在新诉讼标的理论指导下，由于请求权基础的事实经过了审理，根据民诉法上一事不再理的原则，权利人会面临着永久失去救济途径的后果，法官为此会感到良心受到谴责。但是，如果按照当事人提出的诉讼请求进行审理，由于受到法律规定的构成要件的限制，其诉讼请求所依据的法律关系确实存在错误，又很难能直接得出可以支持原告诉讼请求的结论 [15]。

　　为了解决这种尴尬的局面，只有赋予法官释明义务，即通过法官行使释明义务，告知当事人可以变更诉讼请求，变更为一个符合法律规定要件的诉讼请求，才能既保证案件在一个明确的法律规定的要件指导下进行审理，又能保障当事人的权利不会因诉讼而受到侵害。

　　但是，法官行使了告知诉讼请求变更的释明义务而得到良心上的宽慰时，将会受到另一种谴责，即“法官诉讼请求变更告知则有悖于程序公正的实现” [16]。但是，有悖公正是否属于真命题呢？其实，从请求权唯一理论出发，未必如此。因为无论哪一种诉讼请求得到支持都使受到侵害的权利获得了救济，即请求权获得实现，从而使其他的诉讼请求失去了获得救济的必要性，这样也同样意味着如果当事人拒绝变更诉讼请求，也产生相应的法律上的后果，即由于当事人的放弃而产生了失权，并不是原告可以一告再告，也不应该出现有的学者担心的那样：“如果法官可以不顾及当事人拒绝变更诉讼请求的态度而迳自按照自己认定的法律关系作出判决，也即法官的告知无论是否被当事人所接受，法院都有权按照自己的认识判决，那么法官实际上就没有必要告知” [17]。也正基于此，法官对诉讼请求变更的释明对双方当事人都是公平、对等的。

　　三十五条规定的法官应当行使释明义务的两种情形：“（1）当当事人主张的法律关系的性质与法官根据案件的事实作出的认定不一致时；（2）当当事人主张的民事行为的效力与法官根据案件的事实作出的认定不一致时”中，无论是当事人的诉讼请求所依据的事实，还是法官确认的事实，应当基于的是同一个事实，因为只有在这样的情况下，如果不进行释明，当事人才会因为一事不再理而失去救济的途径，同时，法官进行释明后，如果当事人未进行诉讼请求的变更，从节约审判资源的角度才会考虑应该导致失权的后果。所以，三十五条规定的释明义务是在当事人提出的诉讼请求依据的法律关系或行为效力和法官认定不同时的情形下应当行使的义务。