[南宁律师提示]法官的释明义务是否可以作为程序违法发回重审的瑕疵？在笔者承办的一起案件中，广西高级法院曾以一审法院对当事人的诉讼请求没有履行释明义务为由发回重审。编辑就此问题收集此文以供遇到类似问题的读者参考。-------北京大成（南宁）律师事务所熊潇敏律师 QQ364891594

　　一、问题的提出

　　我国最高人民法院于2002年4月1日开始实行的《关于民事诉讼证据的若干规定》的第三十五条第一款（以下简称三十五条规定）作出“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案情事实作出的认定不一致的，----，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”之规定后，当理论界还在对三十五条规定的内容是否属于法官释明义务的范畴进行论证质疑 [1]、甚至有的学者索性直截了当地认为三十五条规定的内容不属于法官释明义务的时候 [2]，由于实务方面，二审法官面对着当事人提出的一审法官未进行诉讼请求变更的告知而违反释明义务的上诉理由，不得不做出一审法官是否违反释明义务评判的案例的出现 [3]，对诉讼请求变更告知的释明是否属于法官的义务范畴之问题似乎已经没有再继续进行争论的必要了。特别是，伴随着法官根据三十五条规定，主动行使释明义务的实际案例的产生 [4]，进一步证明了对三十五条规定的探讨不能仅仅停留在法官针对诉讼请求的变更是否应当进行释明的层面上。

　　举例说明：原告甲、乙、丙作为着作权人丁的继承人，以A公司拍摄电视剧使用了丁的剧本而侵犯其着作权为由提起诉讼。经过法院的审理，确认A公司使用丁的剧本曾经得到过丁的许可，于是，判决书作出了这样的论述：“丁已经许可A公司使用剧本并约定报酬为每集1万元，并将剧本实际交付给A公司。因此，原告关于丁生前未许可他人使用剧本的主张缺乏事实根据。但鉴于A公司取得剧本后，尚未支付全部报酬，故仍然有向丁的继承人支付其余报酬的义务。基于上述事实，本院曾经依据三十五条的规定，告知原告可以变更诉讼请求，但原告没有在本院规定的时间内予以变更。因此，原告基于被告侵犯了其摄制权要求停止侵权、赔偿损失以及登报致歉的主张没有事实和法律根据”，最后，判决驳回了原告甲、乙、丙的诉讼请求。

　　面对这样的案件事实，不禁疑问，如果法官不进行释明径行做出一个驳回原告诉讼请求的判决，二审法官是否应该以法官未行使释明义务为由而认定一审判决错误？法官进行释明后，当事人没有变更诉讼请求，那么当事人是否还可以另行提起合同之诉要求支付剧本的使用许可费？如果回答是否定的，那么，这里法官所行使的是三十五条规定的诉讼请求变更告知的释明义务吗？三十五条规定的释明义务所限定的条件是什么？释明义务的不行使的结果是什么？法官行使了三十五规定的释明义务而当事人未采纳导致的结果又是什么？

　　二、从释明义务角度解读三十五条规定

　　尽管日本不是世界上最早建立释明义务制度的国家，但是，释明义务作为一个概念，对我国法律界来说，却是直接舶来于日本。按照日本广辞苑的解释，释明是指“针对导致误解和指责的事实进行说明而求得明了。”因此可以认为，释明并不是我们望文生义理解的那样，将释明解释为说明。因为，释明是求得明了，而不是阐述明了，所以，解释说明的主体不是释明的主体，因此，在释明概念基础上而产生的法律概念——释明义务，是指为了使诉讼的内容明了，法官针对事实和法律问题向当事人发问，给予其陈述、澄清的机会，并促使其进行举证的一种职能。也就是说，释明义务是法院求得明了的一个职能，是指当当事人的主张或陈述表达不清楚、不充分、自相矛盾或者举证有缺陷时，法官通过发问、提醒等方式令其补充或纠正的义务，而不应当是法官对法律或事实所做的解释或说明。