从释明制度产生的背景来说,尽管存在着当事人主义补充学说和当事人主义特例学说之间的争议,但是,其建立的初衷是为了平衡当事人辩论能力的差异、补充当事人在事实资料收集中的不足之观点却是得到普遍认可的 [5]。可是,随着各国要求快速审理案件呼声的不断加强,在强调当事人主义的同时,法官在诉讼中的指挥权得到同样的重视,而且从国外关于释明义务的立法体例,即释明义务是法官诉讼指挥权的一项权能,也可以看出,释明义务一方面在诉讼中确保当事人诉讼地位平等上起着重要的作用,另一方面,在促进诉讼程序快速、顺利进展方面同样发挥着重要的职能。释明义务在内涵上与其职能相对应,同样也包括两个方面:一是法官对事实的释明,即在事实审理时,作为行为规范行使的释明义务,这个意义上的释明义务贯穿诉讼程序的始终,当事人的诉讼中只要存在不明了、不清楚之处,就有释明的存在;二是在上诉审理时,是否因原审法官未行使释明义务而撤销原审判决的作为规范评价的释明义务。也就是说,释明义务不仅包括法官在事实查明阶段应当行使的规范行使意义上释明义务,还应当包括评价法官是否应该承担法律后果的规范评价意义上的释明义务。
由于一审法官规范评价意义上的释明义务的违反可以作为当事人提出上诉的理由,一审法官对属于规范评价意义上的释明义务的违反,其判决要遭遇事实不清、适用法律错误而发回重审的后果。所以,二审法官对一审法官规范评价意义上的释明义务违反的认定,可以让当事人重新获得失去的救济。可以说,只有通过上诉审法官对未行使释明义务的案件作出撤销原审判决的认定,才能真正体现释明义务的“义务属性”,对当事人才具有真正的意义。所以,强调规范评价意义上的释明义务,实际上就是在强调规范评价意义上的释明义务范围的明确化问题。而在我国,规范评价意义上的释明义务实际上是被我国学者所忽视了的,也就更无从谈起对规范评价意义上的释明义务范围的界定问题。比如说,作为普遍认可的观点是将释明义务范围确定为“促使当事人的声明和陈述充分的释明”、“促使当事人的声明和陈述恰当的释明”、“促使当事人提出证据的释明” [6],这样范围的界定,虽然既包括了事实问题上的释明,也包括了法律问题上的释明,但是,却没有进行作为行为规范行使的释明义务和作为规范评价意义上的释明义务的区分。
借鉴大陆法系国家的司法实践,可以看出释明义务的范围是非常难以界定的,甚至一个国家不同的历史时期针对同一个问题会出现截然相反的结论 [7]。但是,却可以根据案件总结出规范评价意义上的释明义务范围界定的一些共同的因素:①需要释明的事实对胜败的决定具有的较高的盖然性;②需要释明的事实会直接导致当事人的主张得不到支持;③具有期待可能性的,如果未释明,当事人不能进行适当的陈述和举证;④未释明的事实是因为当事人的误解或疏忽。只有规范评价意义上的释明义务范围越明确,才能既保证当事人的权利,避免“因当事人的疏忽或误解未举证而导致败诉,使诉讼蒙上了本应败诉反而胜诉的投机阴影,进而使国民的正义感情受到伤害” [8],又能保证审判资源的充分利用,避免动辄因违反释明义务发回重审而导致的诉讼经济上的损耗和给对方当事人带来的不公平。
尽管针对三十五条规定的告知诉讼请求可以变更之内容是否属于规范评价意义上的释明义务的范畴,有的学者提出了质疑,认为“难以了解最高司法机关对一审法院未尽诉讼请求变更告之义务在上诉审程序中应予以如何处理的态度” [9],也有的学者认为“法官所为之‘告知’行为,仅仅是一种‘提示’” [10]。但笔者认为,三十五条规定的释明义务应当是规范评价意义上的释明义务,一旦一审法官未进行释明,不仅可以作为当事人提出上诉的理由,而且二审法官可以以此撤销一审判决。同时,三十五条的规定也为释明义务范围的界定提供了一个具体的例证。