（二）程序原则之限定

　　既然人们就普遍利益之目的难以达成一种共识，所以最好的社会合作方法则是就程序问题达成共识，只有在程序的框架下界定公益秩序，才会有助于所有的人追求各种各样的目的，以满足每个人不同的利益诉愿。借鉴多数国家宪法和法律的规定，笔者把程序上的原则限定为四项，这就是个人权利优位原则、平等商谈原则、事先公平补偿原则和事后权利救济原则，以下即分述之。

　　1。个人权利优位原则。长期以来我们所形成的集体主义道德理念就是个人利益完全服从于公共利益和国家、集体利益，崇尚公共利益优先的“当然”法则。但这仅仅适用于计划经济和国家权力集中的时代，因为这时的个人利益完全是由国家按计划提供的，个人利益与国家公共利益高度一体化，利益主体及利益目的的多元性皆付之阙如。但在市场经济和权力分化的时代，在民法是公民私人宪法的价值取向之背景下，政府的一切活动，则必须优先保障公民个人的权利和利益，即使公共利益这种集体产品的提供或组织，也必须遵循个人权利或人权保障优位的原则，因为公共利益的本质和最终价值不是虚无缥缈的和虚幻的乌托邦理想，而是事实上确实能够为社会所有成员体验与感同身受到的一种实在益处。那种任何打着“公共利益”的旗号，以建构一套乌托邦式的理想神话为鹄的，以现代化目标为证据，以获取不正当的利益为目的，以动员、组织、控制乃至非法强制为手段，所从事的行为都是无益乃至损害于人权事业的。以人为目的、以人权为本，是公共利益的核心；个人权利为体，公共利益为用，是调适二者关系的基本原则，如果为了“公共利益”可以舍弃个人权利或人权的话，那么，这种公共利益的行为就颇令人怀疑，其价值则更令人反思。孟德斯鸠说过：“公共的利益永远是：每个人永恒不变地保有民法所给予的财产。”所以“在公共利益的问题上，公共利益绝不是用政治性的法律或法规去剥夺个人的财产，或是削减哪怕是它最微小的一部分。在这种场合，必须严格遵循民法，民法是财产的保障。因此，公家需要某一个人的财产的时候，绝对不应当凭借政治法采取行动；在这种场合，应该以民法为根据，在民法慈母般的眼里，每一个个人就是整个国家。”[9]在市场经济下，个人的私有财产权是一国宪法保障的基本人权，是风可以进、雨可以进而公共权力不能进的权利屏障，它的保障只能依据经济宪法即民法而非政治性法律，在民法领域，“每一个个人就是整个国家”，每一个人都是自己权利王国中的主权者。社会和国家只有承认个人权利的优位性，从而优先尊重和保障人权，宪法权利才会成为刚性的、不会被政府所宣称的“公共利益”任意地摆布的权利。无论何种条件下，宪法中的人权保障优先于公共利益的考量，说到底，公共利益之目的在于人权价值的高扬和实现，一切背弃人权精神的公共利益，必须予以舍弃。公共利益具有功利性价值，而人权则具有目的性价值，无论如何，公共利益的增益决不能以剥夺人权或牺牲人权为代价。

　　2。平等商谈原则。一个不争的事实是，即使真正的公共利益，它与个人利益之间也是存在张力与矛盾冲突的，因为公共利益关涉的是每个人的利益，在要求单个人或少数人牺牲其个人利益服从公共利益需要以满足公众利益需求时，就不免会发生权利冲突。一种是正当的公共权力，一种是合宪的私人权利，当二者发生冲突时，无论是非此即彼或是非彼即此的强制或压制，都是缺乏理性的体现，一方面政府作为公共利益的代表，不得凭借其政治优势或强力地位单方面采取迫使个人自由的行动，即使是公意的代表也是霸道的行径；另一方面，个人或少数人作为私人利益的主体，亦不得凭借其人权优位而采取与公共利益相抗衡的姿态，因为公共利益毕竟最终有助于个人权利和自由最大程度地改善和满足的，所以解决权利冲突的唯一正确的途径就是权利主体之间的平等商谈。公共利益作为共同的善应当是通过事先每个人都认可的规则来保证的，这一规则就是：凡是有关公共利益的善，只要在法律规制的框架下进行，个人都应对公共物品的供给做出贡献，因为“每个人都会比所有的人没有这样做时生活得更好。”[10]既然如此，那么所有与公共利益相冲突的利益主体都应当对具体的公益行为作出平等的妥协，这种平等是通过商谈式的民主参与程序来实现的。达尔指出：“每个公民都应当具有充分的、平等的机会来发现和论证对有待决定之问题的可能最好地服务于公民利益的选择。……因为公民的诸善或利益要求关注公共的诸善或普遍的利益，所以公民应该有机会去获得对于这些问题的理解。”[11]商谈是公民个人借助民主平等程序理解抽象公共原则和虚幻之公共利益、实效地参与民主政治过程的机会，也是公意得以整合、公益得以表达的有效过程，所有参与者都能够根据充分信息和有效理由对必