三、非法证据的认定和排除机制

　　对涉嫌非法的证据进行调查核实，落脚点是查明其是否具备证据能力。公诉部门通过扎实的调查甄别工作，最终需对相关证据做出是否具有非法性的审查判断结论。实践中，检察机关对如何认定和排除非法证据进行了一定探索，如北京市朝阳区检察院在2009年进行非法证据排除听证试点，按照试点内容，非法证据问题程序启动后，由检察人员召集辩护律师、犯罪嫌疑人(被告人)与收集该证据的工作人员一起举行听证程序，查明证据的取得是否合法。如果听证后证明取证确实不合法的，则该证据不得用作起诉证据[7]。笔者认为，这种探索值得推广。因为听证程序具备贯彻直接言词原则以及仪式性等特征，在查明事实以及说服力方面具有优势，如贝勒斯所言，保证当事人得到听证机会有利于使当事人充分了解和反驳不利于自己的证据和主张，并使其争端得到及时解决而不怠慢，有助于当事人对最终结果的接受[8]。当然，在这里必须澄清：并不是所有的证据合法性审查均须采取这种听证程序，只是对于存在争议的重要证据的合法性进行审查时举行这种相对公开的听证会进行公开审查及认定排除，否则有悖于诉讼效率原则，更是对司法资源的一种浪费。

　　对于不需召开听证会的非法证据排除工作开展，笔者认为应设立专门的排除非法证据控辩意见交流机制。搭建平台，让公诉人与辩护律师就证据合法性问题进行专门、全面、深入的法律意见沟通[9]。律师提出排除非法证据意见的，公诉部门应当做好证据审查复核工作。对于受委托的律师提出确需检察机关收集、调取证据证明相关证据系非法取得的，公诉部门应当及时自行或者建议侦查部门收集、调取。在调查核实工作结束后，公诉人应与律师进行意见交流，双方可进行一定的辩论，从而最终作出是否采纳其意见的决定。通过这种沟通和交流，非法证据排除工作更具有公信力，亦更科学公正。

　　四、瑕疵证据的补救完善机制

　　所谓瑕疵证据，即指相关司法工作人员违反法律规定的权限、程序或用其他一切违法的方法收集、提供的含有违法特征和残缺因素的证据[10]。根据证据的“三性”标准判断，它和非法证据同属于不合法的证据。该类证据存在违法情节，但因并未侵犯公民的宪法性基本权利。若一概予以排除，将会因为证据不足而使犯罪分子逍遥法外，导致对犯罪的打击不力。公诉部门审查认定、排除非法证据是为了更准确地指控犯罪，实现惩治犯罪和保障人权的双重价值目标。为了有效履行对可能被提出合法性质疑的证据的证明责任和指控犯罪的举证责任，在审查起诉过程中对非法证据的审查、认定、排除，对于瑕疵证据还应当把握好如何对瑕疵证据作出补正或作出合理解释、如何完善指控证据[11]。

　　司法实践中，瑕疵证据的补救主要是对证据的瑕疵部分重新制作或完善，使其成为符合证据属性。必须针对不同情况作不同处理。（一）重新取证。对于用轻微威胁、引诱、欺骗等方法得来的犯罪嫌疑人供述和辩解，证人证言等瑕疵言词证据，应该在更换原侦查人员后重新进行讯问和询问，重新制作证据材料。通过重新取证，弥补程序上的瑕疵使其具备证据能力。其实在审查起诉阶段，证据重作的程序性质为补充侦查。依照刑诉法规定，补充侦查既可以由审查起诉人员进行，也可以退回侦查机关由侦查人员负责。（二）补正。即对原有的非法证据进行补充、完善，以恢复其形式的合法性。证据的补正并没有产生新的证据，而是对原有证据的形式进行修复。瑕疵证据的补正方式比较简单，仅需侦查人员或相关人员在原有证据的基础之上添加遗漏的信息即可。例如，在勘查笔录、搜查笔录、扣押清单上补充侦查人员签名或物品名称、数量等，在书证复制件上由持有人补充注明与原件核对无异，在讯问（询问）笔录上由侦查人员补充签名或注明讯问（询问）起止时间等等。但需要注意的是，“补正”只能是再现真实的程序环节，而不能添加虚假信息，如属后一情形，则无异于伪造证据[12]。（三）合理解释。即对侦查人员因未履行法定程序行为导致对物证、书证的合法性和真实性产生合理怀疑，要求侦查人员作出合理解释。解释应符合常理并有事实依据。应当符合不影响证据的真实性这一前提条件，如果对证据真实性的质疑仍然不能排除，则该证据不能采信，应另行寻求补充证据的方法[13]。