2.大陆法系职权主义诉讼模式:被告人不承担举证责任

　　大陆法系采用的是职权主义诉讼模式,受无罪推定原则和存疑有利被告原则的保护,被告人不承担客观的举证责任,无需自证有罪或者无罪,被告人也不因为其未提出证明其无罪或者有利的证据而被认定为有罪或作出对其不利的判断。证明被告人构成犯罪的举证责任始终由公诉机关承担。同时,法官具有积极性和主动性,法官有依职权调查的义务。所以当被告人提出一个“幽灵抗辩”但却无法提供证据时,并不像当事人诉讼模式一样由被告人承担举证不能的不利后果。公诉机关也无需就此承担主观的举证责任,而是转由法官依其职权进行调查。如果被告人提出的是“幽灵抗辩”,法官自然无从展开证据调查,其将综合其他证据进行整体判断。如果公诉机关的举证能够使其形成有罪的内心确信,被告人当然会被判决有罪;如果法官依据“幽灵抗辩”对公诉机关的举证及拟证明的事实产生了合理怀疑,致使其无法形成被告人有罪的心证,按照公诉机关承担客观举证责任、存疑有利于被告的原则,法官将作出对被告人有利的判断。

　　(二)我国的司法实践

　　我国刑事诉讼活动采取的是大陆法系的职权主义诉讼模式,证明犯罪的举证责任完全在控方,被告人不承担举证责任。我国《刑事诉讼法》中并没有直接规定证明责任的承担者,但一般认为证明责任由控诉方承担,虽然被告人可以向法庭提供证据,但这并不是举证责任,而是被告人的诉讼权利。同时刑事诉讼法规定法院对证据有疑问时,可以依职权开展调查核实,但这并非单独提供新的证据,故法院也不可能承担举证责任。由于证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决,并将这种判决结果与检察机关的起诉相联系。因此,我们应当认识到,即便是被告人提出幽灵抗辩的情况下,承担证明责任的仍旧是检察机关,如果检察机关不能通过举证来排除被告人的辩解,那就必须承担败诉的风险。

　　与民事诉讼不同的是,刑事诉讼的证明标准通常是“排除合理怀疑”,在我国,这一证明标准被表述为“证据确实、充分”。检察机关必须以严密的证据锁链证明所有的犯罪构成要件。被告人只要在这幅证据图上涂抹一下,让原本清晰的画面变得模糊,检察机关的努力可能就会前功尽弃,证伪一件事情远远要比证实一件事情来得简单。控方费尽气力吹大一只气球,而辩方只要用针轻轻一扎,就使得控方前功尽弃。“幽灵抗辩”的出现使得这种对比达到极致。

　　四、“幽灵抗辩”之对策

　　目前实务中对抗“幽灵抗辩”的有效手段不足,刑事诉讼活动中控方无法戳穿一些显而易见的谎言,审判机关方面更是为了避免可能的误判承担错案责任,保守选择怀疑该“幽灵抗辩”为真实,进而得出控方指控犯罪事实未排除“合理怀疑”的认证。眼下可操作的的路径就是竭力搜集证据试图推论出辩解的不实和犯罪的成立,通过更有效的证据搜集和使用方式来提高对抗“幽灵抗辩”的能力。

　　(一)违背常理之“幽灵抗辩”应直接不予采信

　　任何证据的审查认定,都必须符合逻辑法则、经验法则、自然科学定论等常理。如果被告人提出的“幽灵抗辩”明显与常理相悖,也不足以对公诉机关已经举证证明的犯罪事实形成任何的合理怀疑,自然可以推定该“幽灵抗辩”不足以抗辩公诉机关证明犯罪事实所提供的证据,应不予采信,无需按照上述举证责任的分配原则要求公诉机关就该事实是否存在提供证据证明,就当该“幽灵抗辩”从来没有发生过一样。如被指控巨额财产来源不明的被告人提出其超出正常收入来源的巨额财产均是捡来的。对于此种显然不合常理之“幽灵抗辩”,应直接不予采信。

　　(二)用推定综合审查形成合理怀疑之“幽灵抗辩”

　　正如有学者所言,“认定犯罪事实所依据的证据,并不以直接证据为限,综合各种间接证据。本于推理作用,作为认定犯罪事实的基础,仍非法所不许。”当被告人提出的“幽灵抗辩”动摇了法官的心证,也就是对公诉机关所举证证明的事实产生了合理的怀疑,如上文对举证责任分配原则所述。审判机关应当要求公诉机关举证证明被告人所提出的“幽灵抗辩”不存在,或提供更多的证据排除该合理的怀疑。此时,公诉机关可以也应当积极合理运用刑事推定的证明方法,通过提供其他证据,运用逻辑分析和社会经验法则,对被告人的抗辩事由进行反驳,协助审判机关分析推理,找出被告人“幽灵抗辩”的破绽,推动法官确信有罪的心证形成。下面笔者就上述司法实践中几种常见的幽灵抗辩形态来进行分析: