另一方面,公款挪出后,公款的所有权单位已经对公款失去了控制,公款的所有权以及国家工作人员职务行为的廉洁性已经实际地受到了侵害;而其后公款是否实际被使用,都不能改变挪用公款罪所保护的复杂客体受到实际侵害的事实。因此,公款挪出后,只要满足时间较长、数额较大等条件,无论其是否实际被使用,都已经构成挪用公款罪既遂。(3)将挪出公款后的使用行为作为挪用公款罪的客观要件,当公款被用于非法活动构成其他犯罪时,对行为人要不要进行数罪并罚?司法实践中虽有争论,但一般是作为数罪并罚处理的。
然而,公款用于非法活动(包括犯罪活动)在挪用公款罪中被视为定罪的客观要件,已经作了一次评价,再对其实行数罪并罚,造成对同一行为的双重评价,显然有违刑法禁止重复评价的原则。
区别说将挪用公款“归个人使用”与公款的具体用途割裂开来,认为公款的具体用途只是挪用公款罪的定量因素,只是应当在量刑时进行考虑,并不影响定罪。这样处置,在挪用数额的计算以及定罪、量刑等方面,确实能做到罪刑均衡,有利于统一执法。但是,将“归个人使用”仍然作为挪用公款罪的客观要件,那么,在客观上就有将公款用于合法途径和非法途径的不同社会危害性程度,不作区分地一律处罚,就会造成挪用公款罪内部的不均衡。其次,将“归个人使用’作为挪用公款罪的客观要件,仍然无法避免肯定说的诸种弊端。
否定说将挪用公款“归个人使用”从挪用公款罪的构成要件中剔除,认为挪用公款给自然人以及其他单位使用都应当构成挪用公款罪。该观点否定了公款使用行为的定性意义,自然也就否定公款具体用途的定罪意义,不会出现上述“重复评价”以及数额计算等方面的困惑。
但是,这样的处置,将单位也纳入了挪用公款罪的主体范畴,显然扩大了挪用公款罪的范围;也将单位实施的非法拆借公款的行为也纳入了挪用公款罪的范畴,忽视了挪用公款罪侵害国家工作人员职务行为廉洁性的本质,没有看到挪用公款罪违背单位利益私自支配的本质特征。刑法惩罚的是具有严重社会危害性的违法行为,单位实施的非法拆借行为只是违反财务纪律的一般违法行为,将它也作为犯罪进行处罚,不符合刑法的谦抑性原则。
(作者单位:北京铁路运输中级法院)