因此,我们认为,挪用公款“归个人使用”应当理解为:为谋取个人利益而挪用公款。只要挪款人主观上没有谋取个人利益的非法目的,客观上也没有侵害单位的利益,即便客观上有违反财务纪律擅自将公款借给个人使用的行为,也不能认定为挪用公款罪。例如,对于将国有公司的公款以签订协议等方式借给私有公司、企业或者个人使用,双方约定收取利息归国有单位所有的,不能构成挪用公款罪。以公款为本单位谋取利益,可以认定为本单位使用公款行为,无论以谁的名义实施都没有侵犯国家工作人员职务行为的廉洁性。
尽管擅自动用公款为单位谋取利益的行为,违反了财务纪律,也是一种违法行为,但是与为私利挪用公款的行为的社会危害性程度是不同的。刑法所要惩治的是具有严重社会危害性程度的犯罪行为,为单位利益非法支配公款,是一般违反财务纪律的行为,不是挪用公款罪所要惩治的对象,这也是“对由刑法在法律体系中的从属性所决定的刑法调控范围及其打击力度考虑的结果,是谦抑性这一现代刑法基本要求的体现。”
3.挪用人必须具有归还的意图。挪用不同于贪污,贪污是对公款的侵吞,对公款完整意义上的所有权的永久侵犯,是将公款据为己有;而挪用公款是指行为人为了一时之需,在一段时间内非法地支配公款,用后归还是行为人挪用目的的题中应有之意。正是这一点决定了挪用公款只是对公款所有权的暂时侵犯,只是对公款的非法占有、使用、收益,而不能意图在终极意义上对公款进行处分,否则其挪用故意就转化成了贪污的故意。
四、“归个人使用”及其具体用途引起的困惑
挪用公款时间长短、数额大小等因素,都在一定程度上体现了挪用公款行为的社会危害性大小,但是,将公款的使用行为及其具体用途作为挪用公款罪的考量因素是否恰当?以公款的具体用途来区分其使用行为的社会危害性是否合理?
肯定说把挪用公款“归个人使用’作为挪用公款罪的客观要件,并视公款的具体用途为,挪用公款罪的必备要件,认为公款挪出后使用的途径不同,决定了挪用公款罪的社会危害性的不同,其使用行为也应当作为挪用公款罪的定性因素。这种观点不仅为否定说所反对,也遭到了区别说的批评:将挪用公款的具体用途规定为挪用公款罪的客观要件,不但违背了刑事立法根据目的行为确定犯罪构成要件的原则,而且有违罪责刑相适应原则,容易引起罪刑关系的不相协调,破坏了刑事法律体系条文之间的内在逻辑关系,不仅不利于司法实践具体把握,也可引起认识上的歧义,造成司法上的混乱。
我们认为,将公款的使用行为及其具体用途作为挪用公款罪的客观要件,至少存在以下三个方面无法克服的缺陷:(1)将公款的具体用途区分为非法活动、营利活动以及一般活动,并以此来区分挪用公款罪的社会危害性,并不恰当。
通常而言,将公款用于非法活动会造成一定的社会危害性,其性质要比用于合法活动要恶劣;但是,将公款用于营利活动或者一般活动,其行为本身是合法的,并没有社会危害性。将公款用于一般活动不仅要求“数额较大”还要“超过3个月末还”,才构成挪用公款罪,而用于营利活动则仅要求“数额较大”,没有时间的限制,肯定说认为,之所以如此规定是因为挪用公款用于营利活动要比用于一般活动的社会危害性大,其依据何在?(2)将公款挪出后的使用行为作为挪用公款罪的客观要件,在挪用公款罪中存在两个行为,即“挪十用”,这就意味着挪用公款罪是复合行为犯。那么就必然产生这样一个问题,即“挪而未用’是否构成挪用公款罪,是构成挪用公款罪既遂还是未遂?对此理论界与实务界存在着争论,但大多认为即便构成挪用公款罪,也只能是挪用公款罪未遂。实际上,这种观点不仅误解了复合行为犯理论,也没有正确理解挪用公款罪的本质。一方面,复合行为犯是指在一个独立的基本犯罪构成要件中,包含不独立成罪的两个实行行为的犯罪,通常这样两个行为分别侵犯了一定的客体,造成一定的客观危害,如抢劫罪中的暴力行为和取财行为,他们分别侵犯了人身权利和财产权利。而在挪用公款罪中,公款挪出后如果用于一般活动或者营利活动,并不侵害任何法益,不符合复合行为犯的构成。