第二种观点认为,行为人只要开始起运毒品,则构成既遂。这种观点实质上视运输毒品罪为举动犯,一旦着手就既遂。如上文所言,这种将举动犯视为一旦着手实施犯罪即构成既遂的观点,与行为的发展需要时空延续性的基本常识是相矛盾的。该观点混淆了犯罪既遂和犯罪行为成立的区别,犯罪行为成立并不等同于犯罪行为的既遂,犯罪行为成立后,根据其发展形态,可有中止、未遂等停止形态。
第三种观点和第二种观点大体相似,不同之处在于将构成运输毒品罪的实行行为向预备阶段进行了延伸,将某些预备阶段的行为也包含于实行行为中。笔者认为,这种观点忽视了运输毒品罪的着手,认为未到目的地就构成既遂,可能会将未到达运输目的地之前的起运过程和起运之前的准备阶段都认定为既遂,混淆了犯罪预备和犯罪既遂之间的关系,有欠妥适。
由此可见,第一种观点相对地合理。当行为人在运输毒品的过程中被抓获,运输行为尚未完成,相对于运送至目的地而言,社会危害性更小,应按照运输毒品罪的未遂处罚。但有论者对此持反对意见,认为这样会放纵犯罪,因为司法实践中一般都是在运输毒品过程中挡获毒品的,若不以既遂处理,则不利于重点打击运输毒品的犯罪行为。但笔者认为,根据我国《刑法》第23条的规定:“对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”即根据行为人的具体犯罪情节可以从宽处罚,亦可不从宽处罚,所以并不会放纵犯罪。毕竟,对犯罪既遂、未遂的认定,必须以客观事实为基础,以法律为准绳,而不能出于刑事政策功利之需求将原本构成未遂的犯罪认定为既遂犯,抹杀既遂和未遂的区别,混淆不同的犯罪形态。
三、运输毒品罪共同犯罪既遂、未遂问题的认定
司法实践中运输毒品罪常常是以共同犯罪的形式出现,因此就存在如何认定该罪共同犯罪形态中的既遂、未遂问题。运输毒品共同犯罪在司法实践中主要有以下两种情形:
第一种情形是,在运输毒品共同犯罪中,甲实施了教唆、帮助行为,乙实施了运输的实行行为,即甲是共犯,乙是正犯。对此,该如何认定各共同犯罪人的犯罪停止形态及刑事责任,在中外刑法理论界主要有共犯独立性说、共犯从属性说及二重性说等不同主张。共犯从属性说认为,正犯者已着手实行犯罪,是成立狭义的共犯的要件,如果正犯没有着手实行犯罪,就不成立狭义的共犯。共犯独立说则认为,狭义的共犯根据其自身固有的行为而成立,并不要求有正犯者的实行行为。目前,在我国刑法理论界占主导地位的二重性说认为,我国刑法理论坚持主客观相统一的原则,共犯和正犯(即实行犯)的关系是独立性和从属性这二重性的有机统一。依照共犯独立性说,教唆、帮助行都是实行行为,教唆、帮助行为完成,就已征表了教唆者、帮助者的反社会人格,构成既遂,而被教唆者、被帮助者有无实行被教唆、被帮助的行为都不会影响教唆者、帮助者的犯罪形态。依照共犯从属性说,由于教唆、帮助行为都不是实行行为,而未遂以着手实行行为为前提的,故被教唆者、被帮助者没有着手实行犯罪,对教唆者、帮助者不可能以未遂犯处罚,惟有当被教唆者、被帮助者着手实行犯罪后,才能对教唆者、帮助者予以未遂犯处罚。而依照二重性说,共犯从属性的体现是教唆犯、帮助犯从属于正犯,正犯的既遂、未遂和预备决定了教唆犯、帮助犯的既遂、未遂和预备。共犯独立性的主要法律根据是我国《刑法》第29条对教唆犯的规定,“教唆他人犯罪的,应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。……如果被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯,可以从轻或者减轻处罚。”基于此规定,对教唆犯的处罚是按照他在共同犯罪中所起的作用进行处罚,及当被教唆人没犯被教唆之罪时,即教唆者和被教唆者未成立共同犯罪时,依然处罚教唆犯,这都充分体现了教唆犯的独立性。这三种学说在处理共犯和正犯的关系上可谓各有千秋,若用此三种学说评析同一案件可能会得出截然不同的结论。对此,笔者认为,共犯不仅是一种社会现象,更是一个法律概念,在论证其性质时必须结合该国《刑法》的具体规定。因此,在考察我国《刑法》对教唆犯的规定之后,笔者认为,二重性说是从我国的《刑法》规定出发,符合我国实际情况,正确地揭示了我国《刑法》规定的共犯的性质,应以此学说为评析具体案件的理论基石。具体到前文所论及的以正犯和共犯方式实施的运输毒品罪,甲的教唆、帮助行为只有通过正犯乙的行为才能发挥作用,否则,仅有甲的教唆、帮助行为而乙却未实施运输毒品的实行行为,甲的教唆、帮助行为无法产生效果。因此,甲教唆、帮助乙后,乙未着手实施运输行为,则乙不构成犯罪,甲构成运输毒品罪(未遂),这体现了共犯的独立性。若甲教唆、帮助乙后,乙着手运输且在运输途中被抓获,根据运抵目的地构成既遂的观点,乙的实行行为因意志以外的原因而没有完成,则乙构成运输毒品罪(未遂)。而甲的教唆、帮助行为又从属于乙的运输毒品的实行行为,同样也构成运输毒品罪(未遂),这又表现了共犯的从属性。