二、运输毒品罪既遂、未遂问题的认定

　　我国刑法学界通说认为，运输毒品罪是行为犯。行为犯概念在我国刑法理论中是颇有争议的，主要存在如下三种观点：第一种观点认为，行为犯是一旦着手实施，即构成既遂。行为犯也是举动犯，行为人只要单纯地实施《刑法》分则规定的构成要件的行为就足以构成犯罪，而无需发生一定的犯罪结果。第二种观点认为，行为犯不同于举动犯，行为犯一旦实施，还要经历一个过程，才能构成既遂。两者的区别在于：举动犯的既遂以着手实行犯罪为标志，而行为犯只有当实行行为达到一定程度时，才过渡到既遂状态。第三种观点认为，行为犯包括举动犯和过程犯。行为犯的实质是法律将行为人实施犯罪的行为直接规定为既遂。行为犯可分为两类：一是举止犯，即前述的举动犯；二是过程犯，后者有未遂存在。

　　上述三种观点都涉及到了举动犯，都认为举动犯一旦着手即构成既遂。对此，有学者认为，不管如何界定举动犯，举动犯的举动没有终了时就认定为既遂是没有道理的，认为举动犯是一旦着手便终了也是没有根据的。举动犯的犯罪有一个时间上的发展过程，故肯定举动犯有未遂具有合理性，如伪证罪，作出虚伪证言肯定需要一定时间、暴行罪也会有一个时间上的发展过程。毕竟，任何犯罪行为都是一个过程，即使所谓的举动犯，也必然有一个过程，至于过程的长短是另外一回事，并非一着手就既遂。笔者赞同上述对举动犯的批判，即认为举动犯的举动不是、也不可能是即时完成的。那种将举动犯视为一旦着手实施犯罪即构成既遂的观点，和行为的发展需要一个过程的基本常识是相矛盾的。上述三种观点也都牵涉到举动犯和行为犯的关系。第一种观点认为行为犯等同于举动犯，第二种观点认为行为犯和举动犯是并列的，第三种观点认为举动犯是行为犯的下位概念，包含于行为犯之中。对此，刑法理论通说认为，犯罪既遂形态主要有以下四种不同的类型：结果犯、行为犯、危险犯和举动犯。按照通说，行为犯和举动犯是处于并列地位的。随着刑法理论的发展，特别是受大陆法系的影响，现在许多学者也赞成将犯罪既遂形态分为行为犯、危险犯和结果犯，将举动犯视为行为犯的一种。笔者认为，举动犯是犯罪行为，行为都有其自身的发展过程，因此，举动犯必然也有行为的发展过程，将其包含于行为犯中更为妥当。由此，我们可以确定，行为犯（包括举动犯）是以法定的犯罪行为的完成作为犯罪既遂标志的犯罪。依此观点，运输毒品罪既然是行为犯，必须完成法定的运输行为才能构成既遂。与之相对应的是，行为人着手运输毒品后，却因为自己意志以外的原因而未得逞的，即运输行为未能完成的，则构成未遂。

　　在司法实践中，当行为人自己携带或利用他人运输毒品，还未到达目的地，就被有关部门发现并缴获，是运输毒品罪的既遂还是未遂呢？对此，刑法理论界主要有三种意见：第一种观点认为，对于运输毒品者来说，其开始运输毒品之时是犯罪的着手，由于行为人意志以外的原因没有到达目的地的，是犯罪未遂，毒品被运抵目的地时，是犯罪既遂。第二种观点认为，运输毒品罪的既遂与否，应以毒品是否起运为准。毒品一旦进入运输途中，就构成本罪既遂。第三种观点认为，只要行为人实施了运输毒品行为的，无论其是否运达目的地，均应定为运输毒品罪的既遂。

　　第一种观点将运输视为一个整体过程，未运抵运输目的地之前，运输行为尚未完成。笔者认为，这比较符合人们对“运输”的通常理解，符合常识、常情、常理。更何况，罪刑法定原则要求刑法应具有明确性，明确性决定了刑法应尽量的使用普通用语，而普通用语来源于日常生活，其核心意义是为人们所广泛认可和接受的。因此，在解释《刑法》条文时，首先是根据用语的普通意义来理解。“运输”一词主要存在如下几种解释：运输是用交通工具把物质或人从一个地方运到另一个地方，或是“载运；输运”，亦或是“使用适当工具实现人和物空间位置变动的活动”。从上述解释可以看出，运输是一种将货物或人员利用适当工具进行空间转移的行为方式。同时，对“运输”一词的理解还应当从法律体系的协调性和统一性出发，因此对于运输毒品罪中的“运输”含义的界定还可以参照我国《合同法》中关于运输合同的规定。我国《合同法》第288条规定：“运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同”。依此规定，运输是指承运人将货物或旅客从甲地运往乙地，并收取费用的运送行为，运送到目的地，运输行为方为完成，运输合同履行完毕。由此，我们可以得出运输是一过程行为，运输行为的完成是以运送至目的地为准。但令人遗憾的是，这种观点并未详细论述何谓“开始运输毒品之时”，即未界定运输毒品罪的着手。我们认为，运输方式形形色色、多种多样，以行为人是否利用他人行为为标准，可将运输方式分为自己携带型和利用工具型（即他人携带型）。自己携带型的着手，应该以行为人携带毒品进入运输环节来予以认定，如行为人将毒品带入火车站候车室、候机楼或汽车站，可视为运输毒品罪的着手。而他人携带型，实际上是间接正犯之一种，行为人是利用者，他人是被利用者，即利用者的工具。对于间接正犯的着手问题，刑法理论界主要有三种学说：第一种学说认为利用者开始实施利用行为时是着手，即“利用者说”；第二种学说认为被利用者开始实施“犯罪”行为是着手，即“被利用者说”；第三种学说是折衷说，要求根据具体情况具体判断。笔者赞成利用者说，因为利用者说更具有逻辑上的合理性，既然间接正犯是正犯，那么利用者就是正犯，正犯是实施实行行为的人，故只有利用者的行为才是实行行为，因此只能在利用者的利用行为中寻找实行的着手。因此，他人携带型的运输毒品罪（包括邮寄方式），只能以行为人（正犯）开始利用他人为着手，如将毒品伪装好交给不知情的他人，或在邮局交付邮寄等，均可认定为运输毒品罪的着手。