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论“挪而未用”行为的司法认定

 

发表时间:2008/12/6 12:05:50 来源:华东司法研究网


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的,并且已经超过三个月未将该款项归还单位的。

       3、不构成犯罪。具体包括以下两种情况:第一,行为人将公款挪至个人掌控后,本想用于营利活动或者非法活动,但已有的证据无法加以证明,且未达到数额较大的标准;第二,行为人将数额较大的公款挪至个人掌控后,意欲用于营利活动或非法活动之外的用途,但三个月内即已归还的。

      有人认为,如果行为人已经将公款挪到个人的控制之下,意欲用于营利活动或非法活动,由于慑于法律的威严等原因,主动放弃了犯罪或将公款交还单位,没有使用所挪到的款项的,属于犯罪中止。我们认为,挪用公款罪是一种较为特殊的结果犯,但其结果是发生在对特定款项的所有权的完整性造成侵害的场合。如上所述,只要行为人将公款挪至脱离了单位的控制,就已完成了该类犯罪的实行行为,也就同时发生了犯罪的结果(占用时间的规定是一种例外)。因此,上述观点明显与我国刑法规定的挪用公款罪的实质相背离。只有当公款还未脱离单位控制时,行为人主动地放弃了继续挪的行为,才属于犯罪中止。当行为人已经将公款或单位资金挪到个人的掌控之下,公款已经脱离了单位的控制,即构成犯罪既遂,其主动将公款交还单位的行为,属于恢复原状的事后行为,只是量刑时可以从轻处罚的情节,而不能因此认为其构成挪用公款罪的中止状态。

     三、余  

     需要指出的是,上述分析是基于行为人的主观故意,即挪用的故意明确的情况。不过,在司法实践中,行为人究竟是持挪用的故意还是非法占有的故意心态,常常难以判断。在这种情况下,对行为人主观故意的认定责任,不应完全由司法机关承担,而是出现了推定证明及例外反证的现象。即行为人负有反证的义务,即如果行为人不能证明其主观上是出于挪用的故意的,司法机关将推定其是出于非法占有的目的。或许,有人会认为这与无罪推定原则及罪刑法定原则所要求的在证据不足的情况下,应当做出有利于被告的处罚的精神相冲突,但我们认为,两者之间是不矛盾的。存在这种看法与我国刑事诉讼的证明责任的主导观念有关。在刑事诉讼证明责任问题上,我国传统观念认为,证明责任应完全由控方承担,被告人不负任何证明责任。这一观点是值得商榷的,我们认为,由司法机关承担证明责任是一个基本的原则,但不能因此而否定被告人在某些情况(主要是指司法推定)下负有反向证明的责任,也就是说,为了获得有利的诉讼结果,被告方有进行辩解、说明、解释的责任义务。否则,审判机关将推定控方的指控成文,被告便会因此承担相对不利的后果。被告方在这种情况下之所以应当承担部分证明责任,是因为对被告有利的要素,被告更具有证据上的信息优势,由其来证明这些要素的存在显得更为公平合理。而无罪推定则纯粹是一种程序上的假定,是为了使控辩双方失衡的主体地位尽量达到平衡而从程序上对被告进行适当的保护,对追诉机关的追诉活动进行适当的限制和约束而设置的一项原则。因此,它与利用刑事证据证明实体问题进行认定的刑事推定,完全属于两个不同范畴问题。而罪刑法定原则所内含的在证据不足时应做出有利于被告处置的精神,主要存在于证明案件事实的证据量上不足或证据之间存在矛盾而不能互相证明的情况,而刑事推定则是当某一事实确实存在时,根据事实之间的常态联系,可以推导出另一不明事实的存在。因此,两者之间的实质是不同的。

      在涉及挪用案件的问题上,只要行为人实施的行为使公款脱离了单位的控制,则侵害了公款的所有权的完整性,在这种情况下,行为人主观上不是出于非法占有,便是挪用,如是前一种情况,则构成贪污罪;如果是后一种情况,则构成挪用公款罪。相比较而言,刑法对贪污罪的处罚比对挪用公款罪的处罚更为严厉,因此,如果行为人想获得对自己有利的处罚,则必须提出证据证明自己主观上只是挪用,而不是非法占有,否则,司法机关就可以推定行为人基于非法占有的目的,从而认定其行为构成贪污罪。

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