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论“挪而未用”行为的司法认定

 

发表时间:2008/12/6 12:05:50 来源:华东司法研究网


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是主行为。

       综上观之,我国学者主要是从挪用行为侵害的客体及的关系去进行分析判断的。从挪用公款罪的客体来看,不能否认,只要行为人一实行的行为,就侵犯了公款的使用权,同时也侵犯了行为人职务行为的廉洁性。也就是说,只要行为人一实行的行为,就具有了社会危害性。然而,仅此还不能认为其构成挪用公款罪。因为,依照我国刑法理论,构成犯罪,还必须具备刑事违法性和刑罚当罚性。只有这三个条件都具备时,刑法才具备了介入其中的充分条件。对于刑事违法性和刑罚当罚性的具体判断,主要是从刑法的规定上来看的。只要行为人实行的某一行为符合了刑法有关条文的规定,就应当认为具备了刑事违法性和刑罚当罚性,从而认定其构成了该种犯罪。

       挪用究竟应当如何理解呢?那种把它理解为的相加,或认为是主行为,是从行为的观点,实际上,都是把它们放在挪用公款罪的客观构成要件上去思考的结果。据此分析,如果缺少了的行为,那就意味着还不符合挪用公款罪的客观构成要件,从而不构成犯罪。那种认为应从广义上去理解的观点,即既包括客观上已经使用,也包括正在准备使用或没有使用,虽然有利于司法实务的操作,但从法律的规定来看,如果行为人本欲将公款用于,但还未具体使用,如果行为人没有证据来证明这一点,依照这一观点就也能构成犯罪,这显然与法律规定该类犯罪的目的是相违背的。对于肯定说中的第二、第三种观点,我们认为,论者从挪用公款罪的实质上去进行分析无疑是正确的,因为行为人只要将公款挪出,就发生了公款使用权受到侵犯的结果。但是,他们把挪用公款解读为复行为(第三种观点从主从行为上去理解的关系,其实还是把它理解成了复行为),则值得商榷。这是因为,如果认为挪用公款罪属于复行为犯,那就意味着都是挪用公款罪客观构成要件的要素,而依此理解,必须当行为人实施了既的行为时,才构成挪用公款罪,这显然与其前面的观点出现了冲突。还有人认为,就挪用公款罪而言,挪用行为显然是此罪的目的行为,这一行为的实施必然对国家、集体的公共财产所有权以及国家公职人员职务行为的廉洁性构成侵害;而挪用公款后对公款的具体使用行为,它可能具有社会危害性,也可能没有。对挪用公款行为的社会危害性起着根本性的决定作用的,是挪用公款的数额与时间,而不是挪用公款后的具体用途。我们认为,这一观点存在着逻辑上前后错误。按其意思,挪用行为应包含,既然挪用行为是目的行为,那意味着挪用行为必然会侵害一定的客体,而论者之后又说挪用公款后对公款的具体使用行为可能具有社会危害性,也可能没有,这显然是前后矛盾的。刑法规定的客观构成要件是一个整体,在具体的司法适用中,不能人为地把它分为前后两个部分来看待,因为在许多情况下,脱离了整体的观察与判断,就难以把握具体行为的真实含义。在挪用公款行为中,确实存在对公款的具体使用行为本身不合法的情况,事实上,除了当事人把挪用的公款用于非法活动外,其他具体使用行为从其本身的形式上来看,都可以说是合法的。另外,把挪用公款的数额与时间当作是对挪用公款行为的社会危害性起着根本性决定作用的因素,从而否定挪用公款后的具体用途在该类犯罪中的重要性。这独立地看,似乎很有道理的,但我们不能忽视,我国刑法所具有的把定性因素与定量因素结合在一起加以规定的立法特点,上述观点很明显地把法律规定的量刑情节当作定性情节来看待。事实上,在挪用公款罪的司法认定中,如果脱离了挪用行为本身,那公款的数额和占用公款的时间在挪用公款罪构成中的意义到底有多大,可能都是令人怀疑的。

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