二、对“挪而未用”行为的认定思考

    我们认为，对挪用公款罪中“挪”、“用”之间关系的理解，应当从其词语之间的关系及法律对该类犯罪规定的前后语境两个方面为切入口。

    从词语之间的关系来看，我们似乎既可以将它理解为既“挪”又“用”，也可以理解为为“用”而“挪”。按照前一种理解，没有“挪”的一行为，便不可能有其后的“用”，因此，“用”是紧随“挪”后的伴随行为，前后之间是承接关系。“挪”和“用”都属于挪用公款罪客观要件方面的要素。而按后一种理解，“用”是行为人实施“挪”的行为的目的，没有行为人事前“用”的目的，便不会有“挪”的行为的发生。由此可见，“用”是行为人实施“挪”的目的，它属于该类犯罪主观构成要件的要素。从我国刑法关于挪用公款罪规定的前后语境来看，挪用公款行为构成犯罪的前提条件必须是行为人将挪用的款项归个人使用，当其将挪用的款项用于“公”或者给具有法人资格的私有公司、企业使用时，并不构成犯罪。因此，行为人“挪”后决定怎么使用，对挪用公款罪的构成的起着关键作用。“怎么使用”当然最后会以具体的行为方式表现出来，除非在使用之前案发，从而导致无法使用，但不能否定的是：它首先是行为人的一种内心追求，其实施的具体使用行为是行为人这种内心追求的外化。这样看来，挪用公款罪中“挪用”一词所隐含的两种含义中，后一种更符合我国刑法条文的语境要求，“挪”属于挪用公款罪中客观构成要件要素，而“用”则属于该类犯罪主观构成要件要素。这样理解，从我国现行刑法规定挪用公款罪的实质上来看也是合理的。刑法规定挪用公款罪的用意，就在于保护公款所有权的完整性及特定职务人员的职务行为的廉洁性。只要行为人挪动了公款并使公款脱离了单位的控制，那就侵犯了单位对该款项的占有权，并直接影响到单位对该款项的收益、使用权，也即侵犯了公款所有权的完整性，很明显，这也同时侵犯了行为人职务行为的廉洁性，并不需要等行为人再将挪出的款项使用之后，才会造成这种侵害。因此，有了国家工作人员利用职务之便的“挪”的行为，就具备了构成该类犯罪的实行行为。事实上，这也从另一个侧面说明了把“挪”当作挪用公款罪的客观构成要件要素，把“用”视为挪用公款罪主观构成要件要素的可行性和科学性。据此，我们认为，如果行为人“挪”了公款，即使未加以实际使用，只要具备了法律规定的其他构罪要件的，都是可认定构成挪用公款罪的。只是在具体定性时，必须根据法律规定的具体情况，做出不同的分析。这是因为，刑法对挪用公款罪构成要件的规定较为复杂，在三种具体的归个人使用情况下，其构罪要件是有所不同的。

      我们认为，对“挪而未用”行为，在具体的司法实践中，可分别做出如下认定和处理：

      1、犯罪未遂。行为人意欲挪用公款用于营利活动或非法活动，已经着手实施了挪的行为，但还未使公款完全脱离单位的控制，由于被及时发现等行为人意志之外的原因，最终没有将公款挪至个人的掌控之下。这种情况构成挪用公款犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。在行为人挪用数额较大的公款用于营利活动或者非法活动之外的其他个人用途时，我们认为，就不存在犯罪未遂的问题，因为我国刑法规定这种情况下必须有三个月的时间限制，没超过三个月的，就不构成犯罪；超过三个月的，即使放着不用，也构成既遂。

      2、犯罪既遂。具体包括以下三种情况：第一，行为人将公款挪至个人的掌控之下，意欲用于营利活动或者非法活动，且有足够的证据能够证明的；第二，行为人将数额较大的公款挪至个人的掌控之下，本想用于营利活动或者非法活动，但没有足够的证据加以证明，超过三个月未将该款项归还单位的。由于承担证明行为人将款项用于营利活动或非法活动责任的主体是司法机关，而不是行为人，因此，如果司法机关无法证明行为人的这一主观意图的，则应按就轻不就重的司法原则处理；第三，行为人将数额较大的公款挪至个人掌控之下，本想用于营利活动或非法活动之外的开支，或者其具体目的不明的，行为人又不能证明其将挪的款项用于