南宁刑事律师按：虚开增值税专用发P案不同地方的法院有不同的判例，对于有罪无罪的辩护将决定于整个案件的辩护效果。提此文与办理此类案件的法律人商榷：代他人实开增值税发P的行为是否构成虚开增值税专用发P罪？

　　《最高人民法院关于对为他人代开增值税专用发P的行为如何定性问题的答复》（以下简称“答复”，该〈答复〉有效，但该答复所依据的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发P犯罪的决定》以下简称“决定”，已经失效）。对于虚开增值税专用发P罪,认为“虚开增值税专用发P包括自己未进行实际经营活动但为他人经营活动代开增值税专用发P的行为。对为他人代开增值税专用发P的行为构成犯罪的，应当依照《决定》第一条的规定依法追究刑事责任”。

　　最高人民法院关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发P犯罪的决定》的若干问题的解释（以下简称“解释”）“一、根据《决定》第一条规定，虚开增值税专用发P的，构成虚开增值税专用发P罪。具有下列行为之一的，属于“虚开增值税专用发P”：（１）没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发P；（２）有货物购销或者提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发P；（３）进行了实际经营活动，但让他人为自己代开。”

　　《中华人民共和国刑法》第二百零五条第四款　“虚开增值税专用发P或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发P，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的”。

　　上述关于“虚开增值税专用发P”罪的规定中，前两个一个为答复，一个为解释，尽管这两个文件所依据的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发P犯罪的决定》已经失效，但最高院对这两个文件并没有明确已经失效的规定，应该认为这两个文件仍然有效。在这两个文件中，都把“为他人的实际经营活动代开增值税专用发P的行为”纳入到了虚开增值税专用发P罪中。所不同的是：《答复》中的代开是指“自己为他人的实际经营活动代开”，“自己”构成虚开增值税专用发P罪；《解释》中的代开是指“进行了实际经营活动，但让他人为自己代开。”“他人”构成虚开增值税专用发P罪。总之，根据这两个文件规定，可以推定出：“尽管进行了实际经营活动，但是，只要代开，无论是开票人还是发P代开请求人，即便开票数额和经营数额相符，也可构成虚开增值税专用发P罪”。在实践中，我们将进行了实际经营活动但代开专用发P的行为，称为“代他人实开”的行为。

　　一 代“他人实开”增值税专用发P的行为是否符合虚开增值税专用发P罪的复杂客体

　　根据刑法理论，评判某类行为是否构成犯罪，要从行为主体、侵害客体、主观方面和客观方面这四个要件进行分析，只要不具备任何一个要件的要求，即不能认定为犯罪。对照虚开增值税专用发P罪，其客体要件为复杂客体，即造成国家税款流失和扰乱税收管理秩序。

　　那么，“代他人实开”的行为是否侵害了虚开增值税专用发P罪的客体呢？不妨分析一下。

　　首先，由于增值税专用发P的专属性和使用的专一性，为别人的经营行为开具自己公司的发P，显然违反了《增值税专用发P使用规定》等相关的法律、法规以及规章，因此，代他人实开的行为，可以认定为是扰乱税收管理秩序的行为，符合复杂客体之一。

　　其次，根据增值税发P的使用以及增值税的计算方法，可以推定出，“代他人实开”的行为不会造成国家税款的流失。举例示证如下：

　　张某买卖一批货物,购进时货款100万元,售出价款为150万元,增值额为50万元.因张某无增值税发P,在买方要求后,张某找到甲公司,请代开一张增值税发P.甲公司同意但收取张某货款额2%的手续费.就甲公司的行为,是否会造成国家税款的流失,我们按张某的供货方是否据实向张某开具增值税发P的不同情况做如下分析: