三、关于“社会公众”的认定问题

　　下列情形不属于《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定的“针对特定对象吸收资金”的行为，应当认定为向社会公众吸收资金：

　　(一)在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；

　　(二)以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。

　　[陈有西按]这也是一条从严解释的法条。无限度地扩大了“社会公众”、“不特定人”的概念。我在浙江象山辩护的一个案件，公安将兄弟、岳母、表妹、公司经理的自愿经营借款，根本没有报案，也作为非法吸存金额起诉。经过辩护，中级法院采纳了我的辩护意见，900多万减少到200多万，量刑大幅降低。但是按现在的解释，扩大了一个“间接公众”概念。比如吴英，集资对象只有11户，不符合原解释的30户以上才入罪的标准。法院判她死刑时，就是按间接吸存不止11户判她死刑的。我当时写文章指出了这一定性的错误。按现在的解释，等于无限度地扩大了“公众”和“不特定社会人”的概念，少于30户，用间接债主扩大；向自己的特定亲友借，用亲友的上家社会人士来扩大，都可以入罪了。入罪的面更大了，辩护的空间被挤光了。而实际上这种理解是完全错误的。借债不可能去追问上家来源，亲友借款的上家，也没有义务去知悉。这完全是为了“严打”而违背常识在立法。

　　四、关于共同犯罪的处理问题

　　为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。能够及时退缴上述费用的，可依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显着轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。

　　[陈有西按]这是一条关于“帮助犯”的入罪和量刑条款，规定得是比较合理的。现在的司法实践中，帮助犯一般按共犯处理，根据其地位和作用，区别情节轻重，按从犯定罪量刑。本案将退钱作为一个罪与非罪、罪重罪轻的条款，目的是为了消除犯罪后果，是有一定积极意义的。帮助犯能够将自己经手的款项填上追回还给投资人，可以免予处罚。但是实际情况是，在非法吸收存款案爆发后，这种中间人能够退还损失的几乎没有，因此实际效用不大。

　　五、关于涉案财物的追缴和处置问题

　　向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。

　　[陈有西按]这是一条“赃款恢复原状、尽量减少社会损失、维护社会稳定”的条款。明确中间佣金和利息，可以折抵没有归还的本金。这在当前的破产案件中，对民间高利贷基本按此模式处理。是比较合理、也有利于解决约定维护社会稳定的方式。是从破产重整业务中总结借鉴过来的。

　　将非法吸收的资金及其转换财物用于清偿债务或者转让给他人，有下列情形之一的，应当依法追缴：

　　(一)他人明知是上述资金及财物而收取的；

　　(二)他人无偿取得上述资金及财物的；

　　(三)他人以明显低于市场的价格取得上述资金及财物的；

　　(四)他人取得上述资金及财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的；

　　(五)其他依法应当追缴的情形。

　　[陈有西按]这里列举了“追缴国库”的五种违法所得的处理。这种列举的好处是，不属于这五种情形的款项，必须列为返还被告和债权人的财产，不得追缴没收。这可以纠正一些地方公安机关、检法机关，趋利执法的现象，防止滥用没收权。

　　查封、扣押、冻结的易贬值及保管、养护成本较高的涉案财物，可以在诉讼终结前依照有关规定变卖、拍卖。所得价款由查封、扣押、冻结机关予以保管，待诉讼终结后一并处置。