工程索赔则是工程承包合同履行中,当事人一方由于另一方未履行合同所规定的义务或者出现了应当由对方承担的风险而遭受损失时,向另一方提出的赔偿要求的行为。工程索赔是一种赔偿请求的权利,这种权利在未获得双方协商一致或有关部门和机关的确认之前,不能作为工程结算的依据。应该说工程索赔其实就是在履约过程中按约定方式解决争议,故其主要依赖于索赔证据。这是由工程索赔的法律特点所决定的:
其一,与工程签证是双方法律行为特征不同,工程索赔是双方未能协商一致的结果,是单方主张权利的表示,是单方法律行为。工程索赔是工程合同的任何一方自认为理应获得支付各种费用、顺延工期、赔偿损失而未获得,向另一方提出应当获得的主张。因此,工程索赔不是合同双方意思表示一致的结果,而只是追求这种结果的手段。
其二,与工程签证涉及的利益已经确定的特点相比,工程索赔涉及的利益尚待确定,是一种期待权益。工程索赔款与签证后拖欠不付的拖欠款的性质不同,其是否应当支付尚待确定。证据确凿充分,方能获得确认,证据不足或并无证据佐证则难以确认。因此,工程索赔是一种单方的意愿和要求,未经认可,索赔所涉及的追加或赔偿款项,不能直接作为对方付款的凭据。作为一种期待权益,提出索赔的主张和请求需要有一个过程,通过一定的程序才有可能得到确认。
其三,与工程签证一般不依赖于其他证据不同,工程索赔要求未获确认的权利主张,必须依赖证据。工程索赔提出的前提是对施工过程中发生的情况变化、责任承担以及涉及费用增减的数量双方持有不同认识,一方对另一方提出的签证要求持有异议,双方未达成一致意见或者当时未履行签证手续,日后又达不成一致意见。在这种双方认识有分歧的情况下,一方坚持提出自己的主张,而要获得对方的确认,当然只能依靠确凿、充分的证据来证明自己提出的主张。这也是工程索赔能否成功实现的关键。正因如此,示范文本在其专列的“36、索赔”条款中明确规定:“当一方向另一方提出索赔时,要有正当索赔理由,且有索赔事件发生时的有效证据。”并在其36.2条款中对索赔期限、索赔通知及程序要求作出了明确的规定。
工程索赔的上述法律特征,决定了通过索赔实现自己的权益最重要的是保存、固定一切能够证明自己具有可获得权益的证据。没有有效的证据,就不可能有索赔的成功。因此,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第十九条规定:“当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”
正确理解和适用该条司法解释应当注意以下几方面的问题:
第一,要正确理解合同双方在合同中对工程签证和工程索赔的双方约定与司法解释规定的关系。按照有约定依约定,无约定从法定和约定大于法定的一般民法原理,只要是在不违反法律和行政法规强制性规定自愿达成的双方约定,就是双方之间的法律,对双方均有约束力,没有约定或者约定不明的,才可适用司法解释的规定。因此,按照示范文本的要求和根据具体的建设项目实际,签订好《建设工程施工合同》,明确具体可行的工程签证和工程索赔条款十分必要。
第二,按照《民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》,当事人对自己的方张,有责任提供证据加以证明。人民法院应当以能够证明的案件事实并以证明力较大的证据为依据,予以确认,作出判决。司法实践中,建设工程施工合同纠纷中凡建设单位已书面确认的签证增加工程款,只要手续齐全,一般可直接予以认定并作为计算工程款的证据。而凡建设单位未书面确认而施工单位坚持认为应当追加的索赔款,则必须提供足以认定的有效证据。因此在工程索赔中,树立当事人的证据意识尤为重要。