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如何区分建设工程施工中的劳务分包与非法转包?

 

发表时间:2012/8/8 11:17:36 来源:广西专业律师网


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  基于上述规定,我们将建设工程施工劳务分包的特征基本概括如下:    1.劳务分包属于建设工程施工分包的一种类型。    2.劳务分包的主体包括两方,其中发包方可为多元主体,承包方则必须为具有相应劳务资质的劳务分包人。即作为劳务发包方的建设工程施工(总)承包人、专业工程施工承包人及工程施工分包人,以及作为施工劳务承包方的具备相应劳务资质的劳务分包人。    3.劳务分包的客体是建设工程施工劳务合同法律关系。    4.劳务分包的内容是建设工程施工劳务作业。即《建筑业劳务分包企业资质标准》规定的十三种劳务作业:木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线。  这十三种劳务作业成为劳务分包的具体内容。

  (二)建设工程劳务分包的资质要求    建设部发布的《建筑业企业资质管理规定》规定了劳务分包企业的资质要求,该规定第五条规定,建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。取得施工总承包资质的企业,可以承接施工总承包工程。施工总承包企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工,也可以将专业工程或劳务作业依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。取得专业承包资质的企业,可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的专业工程全部自行施工,也可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业。取得劳务分包资质的企业,可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。建设部发布的《建筑业劳务分包企业资质标准》同样规定了十三项劳务作业分包种类及各种类的资质标准。    依据上述规定,劳务分包企业需要具有劳务分包资质,并在资质等级许可的范围内承揽工程,否则被视为违法分包。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十四条第一款规定,禁止将承包的工程进行违法分包。下列行为属于违法分包:分包I程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的。  本案中,劳务作业承包人某小型建筑公司具有劳务分包资质,符合法律规定的相关劳务作业的资质标准,为合法的劳务作业承包人。广西千里长沙公司将其中的水暖电安装作业、焊接作业等劳务作业发包给某小型建筑公司,属于《建筑业劳务分包企业资质标准》十三种劳务作业范围。因此,本案中,劳务分包的发包人及劳务作业承包人的主体、内容均符合法律、规章的规定,属于合法有效的劳务分包。

  二、劳务分包是否属于非法转包行为  劳务分包是否属于非法转包行为?我们就此分析一下劳务分包与工程转包、分包的区别。(一)劳务分包与工程转包的区别    建设工程转包,是指承包单位承包建设工程,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。在转包行为中,原承包人为谋取一定利益将其建设工程全部倒手转给他人,自己并不实际履行合同约定的义务。根据法律法规的规定,承包人的转包行为是禁止的。《合同法》第二百七十二条规定:“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”    基于上述规定,劳务分包与工程转包存在着显着区别:    1.两者的客体不同。劳务分包的客体是建设工程中的劳务部分;转包的客体是全部建设工程或分部分项的建设工程。在劳务分包中,劳务作业发包人仅将其承包建设工程任务中的劳务作业任务分离出来分包给劳务作业承包人;在转包的情况下,转包人是将承包的全部建设工程任务转让给转承包人,包括建设工程任务中的各种施工责任、管理责任、劳务作业任务及各种经济技术责任。    2.两者承担责任范围不同。在劳务分包中,劳务作业承包人按照劳务分包合同的约定向劳务分包的发包人负责,劳务作业发包人和劳务作韭承包人仅对工程的劳务作业部分向总承包人及建设单位承担连带责任;按照我国法律规定,在转包行为中,转包人和转承包人对因此造成的工程质量、工期或其他工程问题向发包人承担连带责任。    3.两者的合同效力不同。劳务分包属于合法行为,法律对劳务分包并不禁止,如前文所述,劳务分包是建设工程施工分包中的一种合法类型;转包属于法律法规所明确禁止的无效行为。最高人民法院《建设工程施工合同解释》第七条规定:“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同,当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的,不予支持。”可见,司法解释明确界定了劳务分包的合法性和转包的违法性,依法进行的劳务分包是合法有效的,而转包行为是无效的。

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