为施工单位利益考虑,建设部2001年12月1日实施的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第107号第十六条规定:发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的,竣工结算文件视为已被认可。并规定,发承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的,可认为其约定期限均为28日。财政部、建设部关于印发《建设工程价款结算暂行办法》的通知(财建[2004]369号)第13条关于工程量计算中规定:承包人应当按照合同约定的方法和时间,向发包人提交已完工程量的报告。发包人接到报告后14天内核实已完工程量,并在核实前1天通知承包人,承包人应提供条件并派人参加核实,承包人收到通知后不参加核实,以发包人核实的工程量作为工程价款支付的依据。
发包人不按约定时间通知承包人,致使承包人未能参加核实,核实结果无效。发包人收到承包人报告后14天内未核实完工程量,从第15天起,承包人报告的工程量即视为被确认,作为工程价款支付的依据,双方合同另有约定的,按合同执行。然而,建设部的上述规定在效力等级上是行政规章,不属于法律或行政法规之列,人民法院审理案件以法律和行政法规为依据,而不是以行政规章这依据。因此,如果当事人在合同中对答复期限没有明确约定的,不能得出只要过了28天发包人不答复就视为竣工结算文件已被认可的结论。
2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定:当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支持。其中也强调了“约定期限”,足可见民法中意思自治的重要性,施工单位应十分重视。
【本案启示及应对措施】
一、从证据角度考虑,未能签订书面的施工合同时,不应进行施工,否则,出现争议难以维权。即使施工了,在发包人未及时支付工程款或有其它严重违约情形时,应当尽早选择停工,避免损失进一步扩大。
二、当建设单位将所建设工程申请审计机关进行工程造价审计并以此为结算依所时,施工单位如果不认同此做法,就应表明并坚定自己的立场,不能态度上不认同,但行为上又认可,比如以报送的资料或去函表示接受等,以免给自己主张工程价款增加工作难度,并造成损失。
三、当发包人拖延结算,拒不签认结算文件时,为了能适用《解释》第21条的规定维权,首先,需要在合同中明确约定提交结算报告的时间、答复时间,并需明确约定逾期不予答复即以结算报告为结算工程款的依据等内容。其次,为从证据角度证明承包人自己确已提交了竣工结算文件,合同中可明确约定“送达条款”,在发包人拒不签收文件时,有处理的依据。
四、"送达条款”例一:本合同一方按照本合同约定向另一方送达的任何文件、回复及其他任何联系,除本合同有约定的外,必须采用用书面形式,且首先采用直接送达方式送达;如果直接送达不能或由于受送达方无正当理由不予签收的,可采用挂号邮寄的方式送达。
双方送达地址以本合同落款地址为准,如果一方地址有变更的,须向另一方以书面形式通知更改后的地址。如果以直接送达的方式送达,则于另一方签收时视为已送达;如果以挂号邮寄的方式,在投邮后(以寄出的邮戳为准)第7日将被视为已送达另一方;若邮件被退回的,可以使用我国法律所允许的其他方式送达。
“送达条款”例二:本合同一方向对方送达的文件、通知、回复等,受送达方应即时签收,如由于受送达方的原因不能送达或拒绝签收的,送达方可采用挂号邮寄的方式送达,或双方约定可以在《 报》上公告送达。
双方地址以本合同落款地址为准,如果一方地址有变更的,须向另一方以书面形式通知更改后的地址。如果以直接送达的方式送达,则于另一方签收时视为已送达;如果以挂号邮寄的方式,在投邮后(以寄出的邮戳为准)第7日将被视为已送达另一方;若以公告送达的方式,刊登文件、通知、回复的《 报》作为受送达方收悉的证据。