参考案例：未签订施工合同可否主张工程款？如何主张工程款？

　　-----某建筑公司诉河南省某警校工程欠款案评析

　　【案情摘要】

　　原告：某建筑公司

　　被告：河南省 某警校

　　原告于2003年10月向被告支付投标保证金1500000元，并中标被告招标建设的河南省某警校培训中心食堂及综合楼项目，被告向原告送达了“中标通知书”，但直到发生纠纷原告起诉时，仍没有签订书面的施工合同。

　　原告于2003年11月3日依监理签发的“开工令”正式开工建设，施工过程中由于被告变更施工图纸及经常拖欠工程款而使工期一再延误，最终原告因资金困难，无法再进行组织施工，经监理单位批准于2004年8月28日停工，但经被告要求，原告为履约仍然自行垫资复工，但被迫于2004年12月份全面停工。

　　经原告一方计算，到2004年8月，餐厅土建工程累积完成产值1541926元、安装工程30573元，综合楼土建累积完成5747929元、安装工程96900元。以上四项建安产值共计7417328元。然而，被告一直未对原告提交的“工程量签证单”予以确认。被告于2003年11月向原告返还投标保证金50万元，仍有100万元未退还原告。工程施工中，被告向原告支付工程进度款共计221万元；被告向原告供应建筑用主要材料共计216万元。以上工程款和应退还保证金总计4045505元。

　　停工期间原告多次向被告请求补签施工合同，对已完工工程量进行确认，并请求支付工程款，被告均不予搭理，从而引发纠纷。2005年9月21日原告遂向人民法院依法提起诉讼，请求法院判令解除工程施工合同，确认原告对所施工的工程享有优先受偿权，并索赔停工窝工损失69万元。

　　【审裁结果】

　　首先，法院认定了原、被告之间事实上存在事实上施工合同关系。

　　当事人双方在法庭的主持下进行调解，被告方对工程系原告施工这一事实本身没有争议，但由于没有对工程量的签认文件证据，所以对原告单方计算的工程量争议很大，并对索赔部分不予认可。

　　最终，双方于2006年1月4日在相互谅解的基础上达成以下协议：

　　1、确认被告欠原告工程款共计278.5万元。分期在2006年9月20日前全部付清。

　　2、原告放弃对被告的其他诉讼请求。

　　3、诉讼费78010元由原告承担28010元，被告承担50000元。

　　【分析评论】

　　本案是建筑施工合同纠纷，在没有签订书面施工合同，也无业主确认工程量的情况下，通过几轮艰苦谈判，最终在法院的主持下调解结案，也是一种较为理想的解决方式。本案主要涉及到以下几个方面的法律问题：

　　一、施工合同是否成立并有效？

　　由于本案中未签订书面的施工合同，那么当事人双方建设工程合同是否成立，将直接影响到当事人一方是承担缔约过失责任还是承担违约责任。

　　我们对合同的订立和履行应当以法律的规定为基础。《合同法》第10条规定当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。《合同法》第270条规定建设工程合同应当采用书面形式。那么，是否未签订书面施工合同的，合同便视为自始并未依法成立呢？下文将详细论述。

　　然而，《合同法》第36条规定：法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本规定非常明确地表明我国《合同法》保护事实合同的观点。

　　本案中被告发出了中标通知书，并下达了施工令，合同已经实际履行，原告履行了主要义务，被告虽然没有对所完成的工程量进行签认，但也没有明确表示反对。因此，法院认定原、被告间成立的施工合同成立并有效是有法律依据的，违约一方不能以未签订书面合同为由拒绝承担合同责任，有违约情形时应当承担违约责任。