二、法院应可否确认已完工工程量而作出判决？

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

　　本案中，原告方起诉时提供了中标通知书、开工令，已完工程计量报告资料、各种书面索赔报告等结算证据，并提供了已送达的证据。而被告方未作答辩，也未提供其它任何证据。

　　根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》法释〔２００１〕３３号第七十二条“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”。因此，如果当事人之间不能达成调解，人民法院在被告方没有提供足够的反驳证据情况下，完全可以根据原告所提交的证据确认所完工工程量而作出判决。

　　【应注意的问题】

　　一、未签订书面的工程施工合同如何处理？

　　在建设工程招标投标中，一般要经过招标、投标、定标这三个阶段，它们分别相当于合同法理论中的要约邀请、要约与承诺。依《招标投标法》第45条之规定中标通知书发出后则对招标人和投标人都具有法律约束力。第46条规定招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。因此，建设施工合同是在签订书面合同时成立。

　　如果定标后招标人未发出中标通知书，但投标人提交了投标保证金的，则招标人应承担缔约过失责任，如果招标人发出了中标通知书但未按规定签订书面合同导致合同不成立的，招标人仍然应承担缔约过失责任。《工程建设项目施工招标投标办法》第85条规定招标人不履行与中标人订立的合同的，应当双倍返还中标人的履约保证金；给中标人造成的损失超过返还的履约保证金的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对中标人的损失承担赔偿责任。

　　反之，如果投标人在中标后放弃中标项目或拒不签订施工合同，当然也要对招标人承担缔约过失责任（注意不是承担违约责任，因为此时合同并没有成立）。

　　如果招标人发出了中标通知书而没有签订施工合同，但双方已经开始实际履行了，又应当如何处理呢？

　　这种情况在法学中主要涉及如何认定合同法定形式的效力问题。根据各国立法和合同理论，大致有以下四种理解：1、证据效力，即以法定形式证明合同存在；2、成立效力，即以法定形式作为合同成立的要件；3、生效效力，即以法定形式证明作为合同的生效要件；4、对抗第三人效力，即以法定形式对抗第三人的效力。我国的合同实践中，主要争议存在于“证据论”还是“生效论”。

　　“生效论”强调的是严格依法办事，既然法律规定合同应当采用书面形式的，不采用则应当认定无效。“证据论”的理论基础在于合同法应当尊重当事人意思自治，国家对合同的干预不宜过多，法律规定合同应当采用书面形式的意义在于，对于重大合同，当事人对合同的内容有不同的理解时应当以书面形式为准。我们无法想象法律去纠正大量主体、内容都合法只是采取了口头形式对社会、当事人都有好处且已经顺利履行的合同，这将会构成对社会经济秩序的破坏。

　　当然，我们对合同订立和履行过程中的看法应当以法律的规定为基础。《合同法》第10条规定当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。但第36条又规定法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。该规定非常明确地表明我国《合同法》采用了“证据论”的观点，并未把施工合同的书面形式作为合同的生效要件。