(4)转让方不得牟利和违背法律、损害社会公共利益;
(5)合同转让应当符合法律规定的程序。
法律规定和合同约定不得转让的建筑工程承包合同,其转让行为无效。
27、1996年6月4日建设部、国家计委、财政部发出《关于严禁带资承包工程和垫资施工的通知》以后,建筑工程承包合同的双方当事人在合同中约定带资承包工程或垫资施工的,该约定条款应认定无效。
28、在审理建筑工程承包合同纠纷案件中,如果双方当事人对合同效力不予主张,法院也应审查合同的效力,并在法律文书中予以确认和说明。
三、关于有效建筑工程承包合同的处理
29、审理建筑工程承包合同纠纷案件,要增强合同意识,对依法确认为有效的合同,一般应以合同作为处理纠纷的依据。但合同订立后,如果出现当事人无法预见和克服的因素,如国家产业政策调整、国家政策性价格调整、税率调整、国家规费调整等,致使双方或一方当事人继续履行合同显失公平的,应适用情势变更原则,公平合理地对合同内容予以变更或解除。
对于当事人可预见的市场风险,当事人请求变更或解除合同的,不应予以支持。
30、在审理建筑工程欠款纠纷中,一般应以当事人在合同中约定的工程造价和结算方式进行结算;但约定的价款明显超过或低于市场价的30%,所得的劳动报酬明显超过或低于同类劳动标准的30%,致使双方利益严重失衡的,应公平合理地对约定价款予以变更。如约定价款与市场行情差别不大或约定的价款虽对一方不利,但是由于该方当事人在合同履行中经营管理不善或主观判断失误使自己的利益受到损失,该方当事人主张变更工程造价的,不应予以支持。
31、发包方和承包方协商进行了工程结算,签订工程结算书的,原则上应以双方签字认可的工程结算书作为定案依据;诉讼中,当事人一方对工程结算书有异议而又不能提供充分证据请求法院予以鉴定的,原则上不予支持。
32、一方当事人诉讼或诉讼期间自行委托有关部门鉴定或审计,对方当事人对该鉴定或审计结论予以认可的,可以作为定案依据。如对方当事人提出该鉴定或审计结论确有漏项的,人民法院可单独漏项部分委托鉴定或审计。当事人对对方当事人自行委托有关部门作出鉴定或审计结论予以否认的,不能作为定案依据。
33、双方当事人对工程款结算约定不明或对结算争议较大的,可根据当事人的申请,委托具有鉴定部门出具的鉴定结论进行认真审查,并经当事人相互质证后,方能作为定案依据。
34、一审期间法院委托有关部门对工程结算进行鉴定并依法作出裁判的,二审期间当事人对鉴定结论以及原审法院依据该结论作出的裁判结果不服,而申请法院予以重新鉴定的,不予支持,但当事人有充分证据证明鉴定结论确有错误的除外。
35、一审期间一方当事人未出庭对鉴定结论进行质证,原审法院依据鉴定结果作出缺席判决的,二审期间当事人对鉴定结论提出异议,请求重新鉴定的,一般不予支持。
36、对合同约定的一次包死的建筑工程,如合同有效,应严格按合同约定处理。但对合同履行中因设计变更而增加的工程价款,双方有补充约定的,按约定处理,没有补充约定的,应按照当地现行的定额标准,据实结算。对未完工的工程,应从合同总价款中相应扣减按现行工程定额标准计算出的未完工程的造价。
37、建筑工程质量一般应以建筑质量监督检验部门出具的质量评定文件作为依据。对当事人提出的对建筑工程质量评定文件重新鉴定的申请,一般不予支持。诉讼中,如果当事人对建筑工程质检部门出具的质量评定文件有异议,应告知当事人向该质检部门申请处理。在质检部门处理期间,可裁定中止诉讼。如质检部门不予处理,视为当事人举证不能,对当事人的异议不予认定。
38、在审理建筑工程质量纠纷中,应当注意区分建设单位、勘察设计单位、施工单位的责任,并依照有关法律规定予以处理。