二、股权受让人主张变更股权归属之司法救济

　　在转让人不履行股权转让报批义务致使股权转让不能实现的情况下，受让人如果选择请求转让人继续履行合同，进行股权变更，法院如果直接判令变更股权，存在法律上的障碍。因为股权变更是否符合外资管理的规定，是否符合我国产业政策，需行政主管机关作出判断。如上所述，转让人负有报批义务，尽管法院不可直接判令变更股权，但判令报批义务人在指定期限内履行报批义务则是合理选择。然而，根据商务部相关规定，股权变更的报批人是相应的外商投资企业而非其股东。根据合同相对性原理，受让人只能根据股权转让合同向转让人请求其完成报批手续。而转让人自身难以单独完成报批，只能请求标的企业去报批。如果企业不予报批，转让人似无过错可言，轻易地就可以规避有关民事责任。

　　笔者认为，虽然外商投资企业不是股权转让合同义务当事人，但法律法规赋予其报批义务，受让人基于法律法规规定对其享有相应的请求权。因此，法院可依据当事人的请求或依职权将标的企业作为第三人参加诉讼，判令其与转让人共同在指定期限内履行报批义务。

　　三、报批义务人不履行报批义务的司法救济

　　有观点认为，虽然法院可以作出判决，但报批义务人不执行，法院无法强制执行，如此一来，判决岂不成了一纸空文？该担忧不无道理。笔者认为，为避免法院判决陷入无法执行的尴尬境地，必须有相应的司法补救措施跟进。当义务人怠于履行或不履行报批义务时，可以转化为间接履行或履行替代。所谓间接履行是通过他人的履行来代替义务人的履行，转而由义务人承担他人履行的费用。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第八条规定：“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的‘其他违背诚实信用原则的行为’，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续。”该条明确规定了间接履行。但间接履行需要审批机关的配合，在现行审批制度下，报批的主体是企业，且需要备齐所有文件，包括董事会决议、章程的修改等事项，因此，在一方当事人怠于报批的情况下，审批部门在审批时应作相应的变通。若仍拘泥于常规的报批条件，无异于放任当事人的不诚信行为，无助于保护当事人的合法权益，也不利于建立良好的秩序。在技术上，为避免徒增当事人之诉累，可考虑在同一决中判令转让人及标的企业履行报批义务的同时，加判相应的履行替代措施。

　　此外，还需特别澄清的是，根据原对外经贸部、工商总局于1997年颁布的《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》（以下简称《股权变更规定》）的规定，外商投资企业的股权转让，须达成两个合意：一是股权转让方和受让方间的股权转让合意；二是企业董事会就股权转让事宜达成一致。相应的，在报批过程中，外商投资企业需要提供有关这两个合意的材料。股权转让需要转让方和受让方就股权转让达到一致乃当然之理，但《股权变更规定》还需要董事会的同意，并不妥当。此种规定系我国早期外资立法缺失的产物，在早期的外资立法中，关于外商投资企业的组织机构，并未规定监事会和董事会，而是直接把董事会看成了股东会，作为企业的最高权力机关。但董事会毕竟不是全体股东组成的股东会，更不能代表股权变更双方当事人的意见。因此，2001年修订的《中外合资经营企业法实施条例》（以下简称《条例》）对此进行了修订。

　　在修订后的《条例》中，关于董事会职权的规定中删除了合营企业注册资本转让的内容。也就是说，根据修订后的《条例》，股权转让无须经由董事会的同意。因此，尽管《股权变更规定》并没有作相应的修改，仍然要求股权变更需要经过企业董事会的同意，但这并不会造成实际操作的困难。因为无论上位法优先于下位法的原则，还是根据新法优先于旧法的原则，对于该问题都应当适用《条例》的规定，而不应当适用《股权变更规定》。