中国合同法中若干法律问题_

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中国合同法中若干法律问题

发表时间：2007/10/18 21:15:05　来源：

　　成立是指合同当事人就合同的主要条款达成了一致意见。主要条款是依据合同的性质所必须具备的条款，如一个买卖必须要有标的、价金，至于违约责任这个不是主要条款，缺少了也没有关系。所以可以简单地讲，成立主要是现当事人的合意。
　　生效指的是国家法律针对当事人已经成立的合同用一个生效的标准进行评价，如果符合生效的标准，那么法律就作出评价认为具有拘束力，如果木符合，则法律认为不具有拘束力。
　　所以成立体现的是当事人的合意，而生效是国家法律的一种评价。作出这种区分的意义在于：一般情况下当事人的合意是符合国家标准的，这种合意一旦成立就生效，对这种合同成立和生效是根难区别的。这种情况下就是当事人的合意符合国家法律的规定。但是为什么还要区分这两个概念呢?现实意义在：
　 1、某些情况下我们看一个合同是不是有效，首先要看合同的条款是不是成立了，如果条款还没有成立的话，那么法律上的评价就没有了基础，这时就没有必要再进行判断了。例如当我给对方发一个传真，提到“我需要某某型号的钢材，如果你有，我会派人去面议”。这时对方，就把这种钢材送来了。我不要，说我还没有派人去，你怎么就送来了。这个案件当时法院判定无效。我们判断一个合同是不是有效，是基于合同是不是成立，在这种情况下，合同还没有成立，因为传真里没有明确的订约意图，还不符合要约要件，是要约邀请，而对方送货是要约，当然，如果我收下了就是我承诺了，这就成立了。但是既然我没有，合同就还没有成立，不需要评价是不是生效。再如，一个人家打电话，中途不通了，问电信局，说是没有交费，所以被停掉了，他说你当通知我啊，现在怎么就被停掉了，电信局说话费收据后面有印着，如果欠费我们就可以停掉了。后来就起诉，这个印着的条款是不是有效呢?还有一个例子，在商场里帖着一个招帖画，上面画着一条很漂亮的狗，写着一行字“本店保留搜查的权利”云云。我看到对这些问题的讨论都在讲这些条款是不是生效，包括最高人民法院的公报里面。现在的关键是他把条款印在收据的反面，是不是提请了必要的注意，如果没有提请必要的注意，那么就不是生效的问题，而是根本就没有成立，不需要评价。对于第二个例子，他在招贴画上的字很小，要视力很好的人走近了才能看见写的是什么，那么我们要讨论，即使是格式条款，他是不是提请了必要的注意，如果是格式条款，没有提请必要的注意的话，根本就没有成立，谈不上有效无效的问题。
　　2、区分有效和成立，就是在合同法上要区分不成立和无效的概念。要区分不成立和无效，首先就要区分什么是成立，什么是生效。无效是不得继续履行的。对于无效合同来说，当事人只能去修正，把无效的条款去掉，使它变为有效，但是不能通过继续履行来使它有效。无效合同不得继续履行是一个重要的规则。而对于不成立的话，当事人可以通过继续履行来使之变得有效。例如刚才的卖钢材的例子，如果第二次又送货来，他想通了，收下了，就可以认为双方完成了一种合意。可是双方的行为必须是履行了主要义务的行为，这就又回到了合同的主要条款的规定上了。所以说合同的成立是可以通过继续履行行为来达成的。这是一个区别。第二个区别是，对于无效合同来说，是当然无效的，法院也不能够通过解释的办法来促成合同的有效。而对于合同不成立的问题的话，显然在某些情况下是可以通过解释的办法来促成合同的有效的，如62、63条就规定了怎样通过解释的办法来促成合同的有效。首先是通过当事人来达成协议，如果不成，就可以通过解释的办法来促成有效，这是一个很好的规定，把交易习惯提高到了一个很高的位置，如果对一个合同不能成立的话，可以促成其成立。如果根据这个交易习惯还不能促成，当然还可以通过其它方式来解决。当然还有其它方面的意义，如果是无效的话，还有一个返还财产、赔偿等问题，还因其不法性，可能有一个行政责任的问题，法官也可以用民事制裁的方式进行惩罚，但是这些在不成立的合同上是不能适用的。所以区分的意义是非常重大的。

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