中国合同法中若干法律问题_

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中国合同法中若干法律问题

发表时间：2007/10/18 21:15:05　来源：

　　从刚才讲的4个阶段可以看出，合同法实际上设置了一个义务群，在合同的全过程中的每个环节，交易的当事人都要受到诚信原则的规范。只有如此才能强调交易的信用，维护交易的秩序，这是完全符合现代的需要的。如美国的统一商法典，它比较新，新就新在它特别强调诚信原则。你对什么都可以约定，法律都尊重你的约定，但有些是不能约定和违反的，其中之一就是诚信原则的适用，如果有约定排除该原则的话，一概都是无效的。我认为这样的精神也应该体现在我国的合同法里面。
　　二、鼓励交易的问题。
市场经济，什么是市场?市场就是一种交易的组合，是每天重复发生的交易的组合，所以市场经济就是由这种每天重复发生的交易的组合所形成的经济。合同法和侵权法的不同体现在它不是要保护财产，而是要促成交易来创造财富。市场是由交易组成的，而合同只不过是交易关系的表现形式。所以合同法的主要功能就是要促成交易，并刺激经济的发展。所以美国的波斯纳曾经谈到了自愿的交易对促进社会财富所起的重要作用。例如A有价值100元的货，而B认为这个货值150元，如果能够以125元成交的话，将会使双方都受益。如果另外一个人C认为值200元的话，那么同样的也会受益。而且波斯纳还认为这样可以使货在社会上不断地流动，C比B、B比A都是更有效率的财产利用者。所以为什么说市场经济是配置资源的最有效的形式，就是说市场经济可以通过自愿的交易来促进资源的配置，而且社会也从中受益了。我有一次介绍这个观点时有个学生非常不满，说这个和马克思主义的劳动创造财富不符合。我认为这是提供一种方法和思路，不是说这个观点就是完美的，只是有助于我们进一步分析。
我们的合同法从开始制定，我就积极地呼吁合同法一定要体现鼓励交易的精神。那么究竟在哪些方面有重大的变化呢？
　　l、关于无效的问题。
　　大家知道我们的合同立法、司法在很长时间以来有一个非常突出的特点，就是过份地强调无效制度的功能和作用，非常不适当地扩大无效的范围，造成了无效合同的泛滥，有个法院我调查占了30—40％，有人告诉我说这还是低的。我到台湾时问王泽鉴老师，无效合同在台湾到底有多少。他说他实在想不出来还有什么无效合同，但下面可能有，有也最多只有百分之零点几。实际上无效就意味着消灭交易，而且必然会造成财产的损失和浪费，如一批货从北京拉到了上海，宣告合同无效，货还得拉回去。而且过份地强调无效是违背当事人的意愿的。难道当事人订立合同时是追求合同无效吗?要从根本上改变这种状况，必须要作出重大的改变。
　　首先要对无效的概念上作出改变。过去我们一讲到无效，就说违反了法律和公共道德。但是究竟什么是法，有人说凡是规范性文件都可以称为法。从法律渊源上可能可以这样理解，但是在合同法上只能理解成法律和行政法规。除此之外其它的任何规范性文件只能作为参考，都不能作为根据。而且就法律和行政法规而言，也只能是它的根本上性规定，而不是操作规范。所以只有把无效限定在法律法规的范围内才能大大地减少无效合同。因为大量的无效合同都是违反的地方的红头文件。例如租房子要审批，这个都是地方性规定的，没有哪个法律法规规定要审批的。所以我们新的合同法第52条第2款专门规定只有违反法律法规强制性规定的才是无效合同。我还专门提出是不是可以把这一款说得更明白透彻一点，就是法院在审理时只能以法律和法规为依据，其它的都不能作为依据，这就是合同法的原意。当然后来制定时这个意见是被采纳了，虽然话不是这么说的，但就是这个意思。如果这个问题不说清楚，我们的无效合同还是会泛滥成灾。这是一个重大的进步。它不仅仅是鼓励了交易，而且向消灭地方保护主义前进了一大步。
其次是超越经营范围。有的地方对这种无效超过了70％，所以我们建议对超越经营范围的问题是不是无效应当作限制，原则上应当认为有效，但可以列举一些无效的情况，后来因为列举上有困难，所以立法时干脆回避了，回避的目的就是由司法解释来解决。所以这次司法解释就要面对这个问题。我的观点认为原则上有效，但应当有例外，但有人认为不需要有例外，全部都是有效的，因为50条规定法定代表人越权是有效的，所以推定法人越权也是有效的。但我认为这个类推不能成立，因为越权是内部法律关系的问题，而超越经营范围不是一个内部的问题，它都是外部的问题。而且如果超越经营范围都是有效的话会产生一个社会问题，因为在任何一个社会对一个法人的经营范围都有不同的要求，例如搞烟草、金融、外贸、建筑等级等等都很多，什么样的级别才有资格盖什么样的大楼。如果什么都是有效的话，将会否定很多特别法的规定。所以我的建议一定要列举一些例外，或者只说法律法规特别规定的除外也可以，但不能说什么都是有效的。现在法院的解释说：“超越经营范围的人民法院不因此认定合同无效。“这个提法是比较好的。“但是违反法律法规规定国家限制经营、特许经营的规定是无效的。”

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