房地产买卖合同被法院或仲裁机构确认无效或解除、撤销的裁决生效后，按揭银行抵押权的追及效力

　　购房提出确认与出售方签订的房地产买卖合同无效或要求撤销、解除房地产买卖合同，未提出解除按揭贷款合同；或者购房方在提出确认与开发商签订的房地产买卖合同无效或要求撤销、解除房地产买卖合同的同时，提出了解除按揭贷款合同的诉讼请求。对于上述两种情况，法院通知按揭银行后，按揭贷款银行未作为有独立请求权的第三人提出诉讼并参与诉讼的，按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款的规定，仅处理商品房买卖合同纠纷。判决的结果一般是由开发商将购房款（包含按揭款）或者购房方已付购房首期款及已付银行按揭贷款返还给购房方并赔偿购房方的在购房过程中的直接损失；购房方将房产返还给开发商。购房方在提出上述诉讼请求后或上述诉讼请求获得法院支持后，一般未再继续按月清偿银行按揭贷款。按揭银行作为原告起诉要求解除与购房方（按揭贷款人）及出售方签订的按揭贷款合同，由购房方清偿所欠按揭贷款并要求开发商承担连带清偿责任的同时，要求对抵押房产享有优先受偿的权利。按照《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国担保法》的相关规定，该类案件的实体处理结果大多支持按揭银行的诉讼请求，由购房方清偿所欠银行按揭贷款，由出售方对购房承担的清偿责任负连带清偿责任的同时，按揭贷款银行对于抵押房产享有优先受偿的权利。

　　本人认为，对于前述所及房地产买卖合同纠纷，无论法院或仲裁机构是支持购房方返还首期款及已支付银行按揭贷款的请求的裁决，还是支持购房方返还全部购房款（含银行按揭贷款）的请求的裁决，其裁判结果的合法性是没有异议的。对于房地产买卖合同被确认无效或被解除、撤销后，法院或仲裁机构仍按《合同法》和《担保法》的规定，作出按揭银行对于抵押房产享有优先受偿权利的判决，值得商榷。作为按揭担保房产的抵押人是购房方，随着人民法院或仲裁机构作出的房地产买卖合同无效或撤销、解除裁决的生效，原登记在购房方名下的担保物由购房方返还给出售人，担保物的现实权属状态确定地发生变化。这种物权变动并非基于担保物权设定人的法律行为而产生，而是属于依公法发生之物权变动。与担保物权设定人以法律行为（如买卖）转让担保物所有权而担保权仍得依追及效力继续存在的情况不同，因裁决这一非法律行为的干预，使得作为限制性物权的担保权的追及效力灭失其存在的根基，此情形下，担保物系为法律上的灭失，担保权人（按揭银行）对购房方因房地产买卖合同解除出售人返还价款只可行使行物上代位权。也就是说，当购房方提出确认房地产买卖合同无效或撤销、解除房地产买卖合同的诉讼请求后，按揭贷款银行面临着丧失担保物权只享有物上代位权的风险。也正是因为如此，"解释"第二十四条赋予购房方在房地产买卖合同被确认无效或被撤销、解除后请求解除按揭贷款合同的权利；同时"解释"第二十五条也赋予了按揭贷款银行作为有独立请求权的第三人参与诉讼的权利；而且，法院在操作务实中，对于购房方起诉要求确认房地产买卖合同无效，或者要求撤销、解除房地产买卖合同纠纷案件的审理中，不论购房方是否提出解除按揭贷款合同的诉讼请，均将购房方的起诉状送达按揭贷款银行，以便按揭银行决定是否以有独立请求权的第三人参与诉讼。当然，因为按揭贷款合同除了抵押担保外，还有出售方提供的信誉担保，按揭银行可以综合考虑后决定是否作为有独立请求权的第三人参与诉讼。

　　因此，对于按揭贷款银行不以有独立请权的第三人参与诉讼，而在房地产买卖合同被确认无效或被撤销、解除的裁决生效后，另行提起诉讼的，法院或仲裁机构不能再适用《合同法》及《担保法》的规定，裁决确认按揭贷款银行对于抵押物有权优先受偿，而应以物担物因生效裁判发生所有权变化为由驳回按揭贷款银行要求确认对于抵押物有权优先受偿的诉讼请求。当然，这有悖于按揭银行当初订立按揭贷款合同对于顺利收贷的初衷，但银行发放按揭贷款也是一种经营行为，存在风险是正常的，更何况在法院通知其有权作为有独立请求的第三人参与诉讼后，银行对如何行使权利已作出了选择，其拒绝作为有独立请求权的第三人参与诉讼，应当是其对抵押物享有的优先受偿权的放弃。