[理论探讨]“干股”受贿，犯罪数额如何认定

　　[南宁刑事律师关注]干股是指未出资而获得的股份。因涉及未出资和干股自身的特殊性问题，认定干股受贿数额显得尤为复杂。２００７年７月８日，最高人民法院、最高人民检察院联合下发《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）第二条明确了干股受贿行为的性质及犯罪数额的计算方法，为司法实践认定干股受贿案件提供了依据。但同时也存在一些值得模糊认识，有必要作进一步探讨。

　　一、在股权未转让的情况下，如何认定受贿既遂未遂及其数额

　　《意见》第二条后段规定：“股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。”事实上，一些国家工作人员收受的干股高达几百万股、几千万股，但由于时间原因或者唯恐权钱交易行为败露等原因未及时将股权过户至名下由其自由支配，同时亦没有收取任何红利。若对此不作犯罪处理，显然与受贿未遂的实践规则不符，也与社会危害性理论相悖。因此，国家工作人员与请托人达成口头协议收受干股但并未进行股权转让的，应认定为受贿未遂，即认为国家工作人员已经着手实施干股受贿的行为，由于未实际转让股权这一意志以外的原因而未得逞，比照受贿既遂（干股价值）从轻或减轻处罚。

　　干股受贿未遂数额应结合实际获取红利的受贿既遂数额，根据不同情况分别采用不同的处理方法。通常情况下由既遂数额吸收未遂数额。但在干股受贿中，未遂数额（干股价值）可能远高于既遂数额（红利数额），完全采用既遂吸收未遂的处理方法，难以达到刑罚目的。应分四种情况予以认定：（１）干股受贿未遂数额大于红利既遂数额，且获取红利数额不满５０００元的，以干股受贿未遂数额（干股价值）定罪处罚；（２）干股受贿未遂数额与红利既遂数额均不满５０００元，但因受贿行为而使国家或社会利益遭受重大损失的，也应当以受贿罪追究刑事责任；（３）干股受贿未遂数额与红利既遂数额均达到立案标准的，若红利数额大于干股价值，以红利数额定罪处罚；若干股价值大于红利数额，则依据既遂、未遂数额所处法定刑，采用重刑数额吸收轻刑数额的原则进行处罚。（４）由于意志以外原因未获取红利的，直接以干股受贿未遂数额定罪处罚。

　　二、开始未转让股权后来登记转让的，如何认定受贿数额

　　２００２年５月２３日，甲收受乙公司１０万股干股，价值１００万元，但未实际转让。直到２００４年１１月２日，甲因害怕离休后失去这１０万股便要求登记至自己名下，并于同日办理了登记手续（登记时１０万股价值１２０万元）。在这期间，甲共获取红利９万元。后甲被检察机关立案侦查，在登记转让至案发前，甲另获取红利５万元。那么，如何认定甲受贿数额？

　　[南宁律师关注]行为是构筑刑法体系的基石，一切定罪量刑活动都离不开对犯罪行为的考量，认定犯罪数额亦不例外。例如，认定盗窃数额应以盗窃行为时财物价值为基准，而不能以出厂价格或者案发时价格进行认定。那么，《意见》为何以“转让行为时”股份价值计算？笔者认为，主要基于两方面考虑：一是干股的特殊性。干股无资金基础又无真实对价，而确权转让则是实现干股产权的必要程序；二是在常态下，受贿行为与股权转让行为几乎同步进行，转让数额能够客观真实地反映受贿数额。这样，以转让时股份价值计算，既便于司法实践，又不偏离犯罪行为。但是，当转让行为不能够客观真实地反映受贿行为时，笔者认为应以受贿行为时干股价值计算。就上述案例而言，依据《意见》第二条规定，进行了股权转让登记，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。甲受贿数额计算为：未转让分红数额９万元＋登记股值１２０万元＝１２９万元。转让行为距受贿行为２年之久，干股价值已由１００万元上升至１２０万元，若以转让行为时的１２０万元认定其受贿数额，则完全脱离受贿行为，实属不妥。