【案情】

　　2015年5月17日，借款人刘某与贷款人建设银行签订《个人商品住房贷款合同》附件二《抵押物清单》载明：抵押人刘某，抵押物名称商品住宅房，抵押物坐落于建设，建筑面积107.48平方米，评估价值756540元，抵押值50万元，抵押权人建设银行。2014年7月1日，上述房产办理了商品住宅房网上认购备案，《网上认购备案确认单》中载明的买受人为刘某。2015年5月7日，上述房产在房地产管理局办理了预购商品住宅房抵押预告登记。2015年5月，建设银行向刘某发放了50万元，后刘某逾期还款，并且在该商品住宅房已具备办理过户手续的情况下，刘某怠于办理过户手续，建设银行对上述房产是否享有优先受偿权？

　　【分歧】

　　第一种意见：认为银行对预售房屋不享有抵押权，不享有优先受偿权。房产上设定的抵押预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，因此，银行作为房产抵押权预告登记的权利人，在正式设立抵押权登记之前，只是享有当抵押登记条件成就或约定期限届满对该房屋办理抵押权登记的请求权。

　　第二种意见：认为银行对预售房屋享有抵押权，有优先受偿权。《物权法》第180条第1款第5项规定：正在建造的建筑物、船舶、航空器可以抵押。第187条规定：以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。据此，正在建造中的房屋可以进行抵押，抵押权自登记时设立，且未限定抵押登记的形式。因此，无论是抵押预告登记还是正式的抵押登记，只要当事人在登记机构办理了以抵押为意思表示的登记，其抵押权就有效设立，当债务人不能清偿到期债务时，债权人对抵押物享有优先受偿权。

　　第三种意见：认为银行对预售房屋不享有抵押权，但享有优先受偿权。首先，在仅办理预购商品住宅房抵押权预告登记情况下，抵押权并未依登记而设立。但是，刘某虽尚未办理商品住宅房产权证，而该房产已具备物权登记条件且已交付使用，应当认定为刘某的财产，客观上应作为刘某责任财产进行处置。其次，刘某怠于办理过户手续，已违反抵押合同约定，违背了诚实信用原则，赋予债权人对该房产优先权，有利于遏制违约失信行为，维护交易安全。同时，刘某为了自己的利益而不正当地阻止条件成就，致使建设银行行使优先权的条件受阻，应视为已成就。再者，经过抵押权预告登记后，就具备了一定的公示外观，在满足特定条件下，赋予债权人对不动产优先权，并不违反物权公示要求。

　　【分析】

　　本案的焦点在于银行对预售房屋是否享有抵押权，是否享有优先受偿权，笔者倾向第三种意见，银行只是进行了抵押权预告登记，并不意味着设立了抵押权，因此，银行对预售房屋不享有抵押权。但是在房屋过户至借款人名下之前银行不享有抵押权，并不等于银行对预售房屋就不享有优先受偿权。理由如下：

　　首先，房屋抵押权成立的条件是“抵押人享有房屋所有权+抵押合同生效+登记”。对于预购商品房抵押，借款人是以已经购买的以后将获得所有权的房屋进行抵押。在办理抵押预告登记时，银行抵押权之所以不能成立，唯在于欠缺“抵押人享有房屋所有权”这一必备要件。因此，当借款人取得房屋所有权时，银行抵押权成立的条件全部齐备，抵押权才成立。而在借款人未取得房屋所有权时，银行是不享有抵押权。

　　其次，预售商品房抵押预告登记具备债权质押登记及抵押预先登记的效力，在办理预告登记后，银行对借款人基于预售合同所享有的请求开发商移转房屋所有权的合同债权享有质权。《担保法司法解释》第47条规定，“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”，此条当中“以尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的”，主要是指预售商品房抵押的情形。在办理抵押登记时，借款人对预售商品房并未享有所有权，仅享有以后要求开发商转移房屋所有权的合同债权，借款人此时实际抵押给银行的应当为前述合同债权。因此，预售商品房抵押，实为合同债权“抵押”。在债权作为担保物权的标的物时，相应的担保物权应定性为债权质权。根据《担保法司法解释》第106条的规定，对于债权质押，质权人有权向出质债权的债务人行使质权。