【案情】

　　2013年10月，身为银行风险管理师的黄某在未参加拍品预展的情况下，以6万元的价格从拍卖公司拍得一枚翡翠扳指。后经鉴定，该拍品材质并非翡翠，而是染色石英岩。黄某遂将拍卖公司诉至法院，要求其承担赔偿责任。拍卖公司认为，黄某因自身原因未参加预展，应承担风险，且拍卖公司在宣传图册首页已写明“对拍品的真伪或品质，不承担瑕疵担保责任”，黄某已确认收到图册，应视为认可该声明。根据拍卖法第六十一条第二款的规定，黄某的诉求不应得到支持。案件审理中，法院调取了拍卖公司与拍品委托人签订的委托合同，合同载明“拍品存在瑕疵”，但未注明瑕疵内容。拍卖公司在拍品图册及网络宣传中，均未注明拍品存在瑕疵。法院最终认定，拍卖公司未对拍品瑕疵进行如实披露，“瑕疵不担保”声明不生效，其应对黄某承担赔偿责任。判决拍卖公司退还黄某6万元，一、二审诉讼费由黄某承担。

　　【分歧】

　　本案的争议焦点是，拍卖公司是否可适用拍卖法第六十一条第二款免除对拍品真伪的瑕疵担保责任？黄某是否存在过错，应承担何种责任？

　　第一种观点认为，拍卖公司在作出声明后对拍品的真伪及品质不承担瑕疵担保责任是拍卖行业的惯例，且符合拍卖法第六十一条第二款的规定。本案中，拍卖公司已在拍品图册上刊载了免责声明，黄某也确认收到图册；同时，黄某作为银行风险管理师，应对拍卖活动风险有一定了解、预估及承受能力，其因自身原因未参加预展，未尽到注意义务，存在重大过错，应当承担相应风险。所以，本案可以适用拍卖法第六十一条第二款，应判决驳回黄某的诉讼请求。

　　第二种观点认为，“瑕疵不担保”规定有其适用前提，拍卖公司在未对拍品进行审慎审查和如实披露瑕疵的情况下，不能适用“瑕疵不担保”规定，应当向黄某承担赔偿责任。黄某作为买受人，因其自身原因未参加预展，对最终结果也存在过错，但并非主要过错，应酌情认定其责任。

　　【评析】

　　笔者赞同第二种观点。

　　1.“瑕疵不担保”规定的立法目的及适用前提

　　拍卖法第六十一条第二款规定：“拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任”。该条文通常被称为拍卖行业的“瑕疵不担保”规定。实践中，该规定常被一些不规范的拍卖企业作为尚方宝剑，成为其“知假、拍假”的保护伞，因此也引起了业内外质疑。但纵观拍卖法的相关规定，“瑕疵不担保”条文的立法本意不在于盲目保护拍卖企业，而应理解为“当拍卖企业不知道或不应当知道标的物存在瑕疵时，才能够通过声明免除瑕疵担保责任”。这是考虑到当今艺术品种类繁多，对于某些艺术品的鉴定确实存在较高技术难度，严格要求拍卖企业保真，对拍卖行业的发展将造成不利影响。“瑕疵不担保”规定并不当然适用于所有拍卖活动，其适用有两个前提：一是拍卖企业不知道或不应当知道标的物存在瑕疵，事后亦无法证明；二是拍卖企业已对标的物履行了基本审查义务，例如对委托人提供的文件、资料进行了审核，对认为需要鉴定的，可以进行鉴定。在上述前提均满足的情况下，拍卖企业通过竞买规则或在拍卖活动中声明不承担瑕疵担保责任的，才能够免除相应责任。

　　本案中，拍卖公司虽然进行了免责声明，但根据委托合同，拍卖公司在拍卖前已了解拍品存在瑕疵，却未向竞买人如实披露。因委托合同中未注明“瑕疵”是什么，当然也包含拍品本身的真伪或品质存在问题。所以，本案不能适用拍卖法第六十一条第二款的规定，法院依据合同法第五十三条“因故意或重大过失造成对方财产损失时，合同中的免责条款无效”之规定及商务部颁布的《拍卖管理办法》第五十三条第二款“拍卖企业、委托人明确知道或应当知道拍卖标的有瑕疵时，免责声明无效”之规定，认定拍卖公司的免责声明无效，其应向黄某承担赔偿责任。