笔者理解，ATM机只是作为工具的机器，在取款流程中它或受银行操控或听命于取款人指令。而这则取决于取款诸步骤的功用，且与银行的责任密切相关。插卡输码阶段的识别卡号、验证身份，属于银行职责。若识卡验码差错而让假卡伪码通过，则银行须承担款项被骗取的责任。因此，预先设置的银行对ATM机的操控系统必须启动，ATM机受银行操控。在按数取款阶段，只要取款人所按取款数额符合在ATM机取款的额度要求，ATM机就得听命于取款人的指令依其所按数额吐钞，也即此时ATM机由取款人操控。而只要卡真码实银行就不必承担责任，因此银行此时不存在对ATM机操控的必要。诚然，在取款人按数后ATM机会向银行主机发送信息包，而主机也会回复吐钞“指令”。但是前者的意义只在于账务处理而非吐钞请求，后者也并非批准吐钞而只是理账完毕的反馈。此时ATM机与银行主机的互动，不意味银行操控就位。因而，按数取款操作属于取款人“获取”而非银行“支付”。

　　三、诈骗特征与同意获取的意义

　　如果笔者的前述理解成立，那么在持卡人已经输码的场合，拾卡人并无“冒充”也即不存在欺骗行为，构不成冒用型信用卡诈骗罪；其趁银行对ATM机操控不就位之机，将ATM机乃至银行主机作为取款工具“获取”由银行占有（管理）的款项，属于“秘密窃取”而成立盗窃罪应是无可厚非的。不过这里仍存在个“同意”问题，即持卡人输码验证通过后表明银行“同意”取款，而盗窃罪则是以“违愿”而非“同意”为其成立要素的。对此笔者的理解是，这种预先设置于ATM机的“同意”，是对持卡人而非对拾卡人的同意，因此拾卡人按数取款仍属违背银行意愿的“秘密窃取”。问题倒是出在拾卡人输码的场合，即拾卡人实施“冒充”行为骗取银行“同意”其按数取款，但是其取款的方式则是自己“获取”而非银行“交付”。如此，按照“交付”与“获取”是划分诈骗与盗窃界限的说法，似乎即使在拾卡人输码的场合也不好成立冒用型信用卡诈骗罪，而是应该成立“欺诈型盗窃罪”。

　　然而，强调诈骗罪的“交付”性并不妥切。 通说认为，诈骗罪的关键要素是欺骗行为、认识错误和处分财产。而处分财产的本质或结果是财产权的转移或消灭，其方式虽然包括“交付”但是并不限于此。同意他人取走也即“获取”自己所有或持有的财产，也是处分财产的方式之一。正如德国刑法专家Ulrich Sieber:所言：“处分行为……包括了被害人的一切作为、忍受与不作为。”从刑法第一百九十六条规定的“冒用他人信用卡”来看，成立冒用型信用卡诈骗罪的行为要素只是“冒充”与“使用”，而不论是“交付”还是“获得”。其实，即便是“交付”，其方式也并不限于将财产直接交给对方。交付的本质或结果是占有的转移，而同意他人“获取”财产也是占有的转移，当然也应在“交付”之列。例如，交付有观念交付与现实交付之分，而现实交付依交货方式的不同，可以再分为送货上门、上门提货和代办托运。其中的上门提货，就是由买受人到出卖人处取走货物，显然属于“获取”。

　　（作者：余文唐 作者单位：福建省莆田市中级人民法院）

　　本文系南宁知名诈骗罪辩护律师熊潇敏推荐