案情

  　　2006年1月20日晚正下着雪，马可和几个朋友在陈龙飞开的火锅店就餐，用餐期间，马可去卫生间，当走到卫生间转弯的台阶处时，因地面光滑突然摔倒在台阶下，当时马可感觉右小腿疼痛难忍，不能站立，便让店里的工作人员去喊一起吃饭的朋友，并叫来了店主陈龙飞，同时拨打了医院的电话，陈龙飞和一起就餐的朋友将马可送往医院检查，其结果为“右胫骨粉碎性骨折”，马可随即住院治疗，医疗费用6075.74元，之后又到医院检查及购药花费2602.9元，马可住院治疗期间，陈龙飞共计支付给马可2950元现金。马可诉至法院，要求陈龙飞赔偿其损失。2007年3月25日，经司法鉴定：马可的损伤程度已构成九级伤残。

                                裁判

    河南省邓州市人民法院一审认为：原告马可作为消费者在被告陈龙飞经营的火锅店内用餐时滑倒致伤属实，被告作为酒店的经营者在经营过程中应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。由于被告未能尽到安全保障义务，服务中存在有一定的瑕疵，是导致原告滑倒摔伤的原因之一，故应当对原告的损害后果承担相应的民事责任。原告作为成年人，在消费过程中应尽到安全注意义务，应当预见雨、雪天地板光滑可能摔倒的后果，却疏忽大意，是导致滑倒摔伤的又一原因，应减轻被告民事赔偿责任。符合法律规定的赔偿范围和标准为：医疗费8678.64元、误工费等各项费用共计48983.25元，被告陈龙飞承担60％的责任，即29389.95元。原告马可承担40％的责任，即19593.30元。根据原、被告双方的过错责任和原告的损伤程度，被告应赔偿原告7000元的精神抚慰金。遂判决：被告陈龙飞待判决书生效后一次性赔偿原告马可医疗费、护理费等各项损失29389.95元，精神损害抚慰金7000元。

    一审判决后，陈龙飞提起上诉。南阳中院于2008年5月8日作出终审判决：驳回上诉，维持原判。

                              解析

    （一）本案存在侵权责任与违约责任竞合，受害人马可选择了侵权责任

    侵权责任与违约责任竞合是指同一个行为既符合侵权行为的构成要件，也符合违约责任的构成要件，因此产生了侵权的民事责任与违约的民事责任相互冲突的现象。在现实生活中，时常出现违约责任与侵权责任的竞合，确有必要将两者加以区别，从而使当事人作出以何种诉由起诉及可能获得结果的明智选择。违约责任与侵权责任的区别主要表现在如下方面：

  　　1.构成要件不同。违约责任的归责原则是严格责任原则，即无过错责任，而侵权行为一般是过错责任。仅产品责任、危险责任、环境污染责任、相邻关系中的责任为无过错责任。因此，当事人以违约责任为诉由的，无需举证对方有过错；如以侵权责任为诉由的，常需证明对方有过错。另外，一般情况下，只有存在损害后果才能构成侵权行为，所引起的侵权责任也自然以损害为构成要件。与此不同，违约行为不以损害为构成要素，违约责任的成立不一定以损害为要件，只有赔偿损失以损害为成立要件，而违约金责任、强制实行履行责任均不以损害为构成要件。